Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-166118/11/Fra/Rei

Linz, 07.02.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 25.05.2011, AZ S 4672/11-1, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 02. Februar 2012, zu Recht erkannt:

 

I.       Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: "Herr X, X, hat sich am 29.11.2010 um 21.21 Uhr in Dietach, Rampe von der Kreuzung Ennserstraße / Englstraße, links zur B 309, geweigert, der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, schwankender Gang, lallende Sprache) gelenkt zu haben."

  Die Geldstrafe wird auf 1.600,00 Euro herabgesetzt; falls diese uneinbringlich ist, wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen festgesetzt.

 

II.    Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten. Für das Verfahren I. Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe (160,00 Euro).

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 44a Z1 VStG; §§ 16 und 19 VStG

zu II.: § 64 und 65 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960 gem. § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 1.700,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) verhängt, weil er den PKW mit Kennzeichen X gelenkt und sich am 28.11.2010 um 21.21 Uhr in Dietach, Rampe von der Kreuzung Ennserstraße / Englstraße, links zur B309, geweigert hat, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, schwankender Gang, lallende Sprache) gelenkt zu haben.

 

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Linz - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000  Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c erster Satz VStG).

 

I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 02. Februar 2012 erwogen:

 

Vorweg wird festgehalten, dass der Bw nicht mehr – wie im erstinstanzlichen Verfahren – durch die Rechtsanwalt GmbH Dr. X, sondern bei der Berufungsverhandlung durch Herrn Rechtsanwalt und Verteidiger in Strafsachen Mag. Dr. X, vertreten war. Die Rechtsanwalt GmbH Dr. X teilte dem Oö. Verwaltungssenat mit Schriftsatz vom 01.02.2012 mit, dass sie die Vollmacht zurückgelegt hat.

 

Der Bw bestreitet im Wesentlichen die Lenkereigenschaft. Lt. Anzeige der PI Wolfern vom 25.01.2011, GZ 11309/1/2010 WIM, wurde SS2 (Revierinspektor X und Bezirksinspektor X) zur Auffahrt auf die B 309 nächst der Fa. X beordert, da dort nach den Angaben des Anrufers, Herrn X, ein offensichtlich alkoholisierter Mann im stehenden PKW, KZ: X, wahrgenommen wurde. Bei ihrem Eintreffen um 21.17 Uhr wurde der in Rede stehende PKW mitten auf der Rampe der B 309 in Fahrtrichtung auf die B 309 festgestellt. Auf dem Beifahrersitz, auf welcher auch eine große schwarze Tasche abgestellt war, sei ein vorerst unbekannter Mann gesessen. Dieser sei angesprochen worden und es sei bei ihm aufgrund des von ihm ausgehenden Alkoholgeruches und der lallenden Sprechweise eine (vermutliche) Alkoholisierung festgestellt worden. Herr BI X fragte ihn nach dem Fahrzeuglenker. Der Mann habe vorerst nur angegeben, selbst nicht gefahren zu sein und auch nicht zu wissen, wem das Fahrzeug gehöre. Nachdem er seine Identität trotz mehrmaliger Aufforderung und Androhung der Festnahme nicht nachweisen habe wollen – er habe nach mehrmaligem Nachfragen lediglich den Namen X genannt – sei er um 21.18 Uhr am Orte der Anhaltung zwecks Identitätsfeststellung festgenommen worden. Um 21.20 Uhr, nachdem nun im PKW der Reisepass aufgefunden wurde, sei die Festnahme nach Identitätsfeststellung aufgehoben worden. Im Zuge einer weiteren Befragung habe er als Lenker seines PKWs einen Arbeitskollegen namens X angegeben. Der Bw habe jedoch nicht sagen können, wieso X das Fahrzeug unter Mitnahme des Fahrzeugschlüssels verlassen habe. Herr X sei um 22.58 Uhr telefonisch erreicht worden und habe die Angaben des Bw nicht bestätigt.

 

Unter der Rubrik "Beweismittel" ist in dieser Anzeige angeführt, dass die Übertretung dienstlich wahrgenommen wurde und Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land wegen des Verdachtes des Lenkens eines PKWs in alkoholbeeinträchtigtem Zustand erstattet wurde. Zur Alkoholisierung wurde angegeben: Alkoholgeruch: deutlich; Gang: schwankend; Sprache: lallend; Benehmen: beherrscht; Bindehautrötung: deutlich.

Unter "sonstige Merkmale" wurde angegeben: Musste sich teilweise festhalten, um nicht zu fallen.

Die Aufforderung zur Atemluftmessung auf Alkoholgehalt habe er mit dem Argument verweigert ,das KFZ nicht gelenkt zu haben.

Der Bw habe angegeben, am 29.11.2010 bis gegen 19.00 Uhr zwei Achtel Wein (Weißwein) getrunken zu haben. Der Alkotest hätte beim nächstgelegenen Alkomaten an Ort und Stelle durchgeführt werden sollen und zwar mittels Messgerät der Marke: Dräger Alkomat 7110 MKIII A Geräte Nr. ARNM-0287, nächste Überprüfung: 09.03.2011. Aufgefordert wurde der Bw von BI X, Ermächtigung: Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land, GZ: Sich20-20-1-2009, vom 02.04.2009. Auf die rechtlichen Folgen einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung sei der Angezeigte hingewiesen worden.

 

Unter der Rubrik "Besonders gefährliche Verhältnisse – Begründung" ist angeführt, dass das Fahrzeug in der Mitte der Rampe auf der Sperrlinie, bei Dunkelheit, mäßiger Straßenbeleuchtung und witterungsbedingter schlechter Fahrbahn abgestellt gewesen sei. Es sei kein Fahrzeugschlüssel vorhanden gewesen. Um den anderen Fahrzeugverkehr nicht zu gefährden und somit eine Gefahr für Personen und Sachen hintanzuhalten, sei es unumgänglich gewesen, den Ford Galaxy abschleppen zu lassen.

 

Der Zeuge X wurde am 02. Dezember 2010 bei der Polizeiinspektion Wolfern einvernommen. Dieser gab lt. Niederschrift im Wesentlichen an, dass er am 29.11.2010 kurz nach 21.00 Uhr mit seinem PKW Ford Mondeo, von der B 309 rechts Richtung Fa. Engl/Dietach abgefahren sei. Mitten auf der Rampe habe er einen Ford Galaxy, bei dem das Abblendlicht eingeschaltet war, stehend wahrgenommen. Der PKW sei mitten auf der dortigen Sperrlinie gestanden und er habe im Vorbeifahren bei Schrittgeschwindigkeit eine männliche Person auf dem Fahrersitz feststellen können. Diese Feststellung habe er deshalb machen können, da die Innenbeleuchtung des PKWs eingeschaltet war. Er hatte den Eindruck, dass die Person ein Selbstgespräch führte, da er weder im PKW noch im Nahbereich eine weitere Person feststellen habe können. Aufgrund des Gehabens dieser Person hatte er den Eindruck, dass dieser alkoholisiert war. Er habe in der Folge seinen PKW über die Brücke der B 309 in Richtung Dietach-Zentrum gelenkt, dort seinen PKW gewendet, um hinsichtlich seiner Wahrnehmung sicher zu gehen und die Polizei richtig zu informieren.

 

Er sei nun mit Schrittgeschwindigkeit rechts am Fahrzeug vorbeigefahren. Die Situation hatte sich nicht verändert und der Mann sei bei eingeschalteter Innenbeleuchtung am Fahrersitz gesessen. Das Abblendlicht sei ebenfalls noch eingeschaltet gewesen. Da der PKW seiner Meinung nach sowohl verkehrsbehindernd als auch -gefährdend abgestellt war und der Insasse auf ihn einen alkoholisierten Eindruck gemacht habe, habe er nun die Polizei angerufen und seine Beobachtung gemeldet. Während er die Polizei über seine Beobachtung in Kenntnis gesetzt habe, sei er im Zuge dieses Telefonates vom Polizisten um Bekanntgabe des Kennzeichens des Ford Galaxy ersucht worden und er habe nochmals eine Schleife fahren müssen, um zum PKW zu gelangen. Als er diesen wieder erreichte, sei dieser nach wie vor an der selben Stelle abgestellt gewesen. Diesmal sei jedoch das Abblendlicht aus- und das Standlicht eingeschaltet gewesen. Der von ihm vorher festgestellte Fahrzeuginsasse sei nun auf dem Beifahrersitz gesessen. Die Innenbeleuchtung sei nun ausgeschaltet gewesen. Bei der Annäherung an das Fahrzeug habe er dieses direkt angeleuchtet und er habe, wie erwähnt, den Mann auf dem Beifahrersitz feststellen können. Im Zuge der drei Vorbeifahrten am PKW habe er keine weitere Person im Fahrzeug oder in dessen Nahbereich feststellen können. Den Wechsel des Mannes vom Fahrer- auf den Beifahrersitz habe er nicht unmittelbar wahrgenommen. Es sei jedoch von ihm immer nur der selbe Mann festgestellt worden. Ihm sei ein Passfoto gezeigt worden, auf dem er zweifelsfrei diesen Mann wiedererkenne. Eine Kontaktaufnahme mit dem Mann im PKW habe nicht stattgefunden. Für ihn sei die Situation eindeutig und auch erkennbar gewesen, dass dieser Mann keine Hilfe benötigte.

 

Laut niederschriftlicher Zeugenvernehmung der PI Freistadt vom 18. Dezember 2010 gab der vom Bw bekanntgegebene angebliche Lenker Herr X an, dass er am 29.11.2010 seinen Chef X überhaupt nie zu Gesicht bekommen habe. Er könne sich nicht erklären, warum dieser behaupte, er hätte sein bzw. das Fahrzeug seiner Frau gelenkt. Er sei sehr verwundert gewesen, als er gegen 23.00 Uhr einen Anruf von der Polizei erhalten habe und gefragt wurde, ob er den Wagen seines Chefs gelenkt hatte. Er habe schon damals angegeben, dies nicht getan zu haben und bekräftige dies hiemit nochmals.

 

Herr X wurde bei der Berufungsverhandlung am 02. Februar 2012 nochmals zeugenschaftlich einvernommen. Ebenso Herr Bezirksinspektor X, PI Wolfern.

 

Beide Zeugen bestätigen im Wesentlichen die in der oa. Anzeige und in den o.a. Niederschriften vom 02.12.2010 und 18.12.2010 dokumentierten Wahrnehmungen, konnten sich jedoch an verschiedene Details nicht mehr erinnern. Bei der Berufungsverhandlung war auch der Bw persönlich anwesend. Dezidiert befragt, gab der Zeuge X an, dass es sich bei dem anwesenden Berufungswerber um die Person handelt, die er im Fahrzeug sitzend gesehen habe. Er schließe diesbezüglich jeglichen Zweifel aus. Er habe auch im Fahrzeug keine weitere Person sitzend wahrgenommen (ob eine Person allenfalls auf der Rücksitzbank gelegen ist, konnte der Zeuge allerdings nicht ausschließen). Auch im Nahbereich des Fahrzeuges habe er nie eine weitere Person wahrgenommen. Auch der Meldungsleger Bezirksinspektor X gab an, weder bei der Anfahrt zum PKW noch bei der Amtshandlung im oder im Nahbereich des Fahrzeuges eine andere Person wahrgenommen zu haben.

 

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Der objektive Tatbestand ist bereits mit der Verweigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet. Es ist somit rechtlich unerheblich, ob im Zuge des darauffolgenden Verwaltungsstrafverfahrens der Beweis erbracht wird, ob der Beschuldigte tatsächlich ein Fahrzeug gelenkt hat. Im Hinblick auf die Beobachtungen des Zeugen X, der nachfolgenden Amtshandlung, vorgenommen durch Bezirksinspektor X, ist für den Oö. Verwaltungssenat der Verdacht des Lenkens des in Rede stehenden PKWs durch den Bw erwiesen. Wenngleich sich der Zeuge X bei der Berufungsverhandlung an Details nicht mehr erinnern konnte, was aufgrund der verstrichenen Zeit durchaus erklärbar ist, ist zu bedenken, dass dieser Zeuge einige Tage nach dem Vorfall dezidiert zu seinen Wahrnehmungen vernommen wurde. Dem Zeugen wurde auch ein Passfoto des Bw gezeigt und er konnte diesen Mann als jenen Mann identifizieren, den er im Fahrzeug sitzend wahrgenommen hat. Die vom Bw genannte Person, die angeblich das Fahrzeug gelenkt hat (Herr X) verneinte dezidiert die Lenkereigenschaft. Der Versuch des Bw, eine andere Person als Lenker zu benennen, ging vollkommen ins Leere. Für den Oö. Verwaltungssenat ist daher der Verdacht des Lenkens des in Rede stehenden Fahrzeuges durch den Bw erwiesen. Die vom Meldungsleger BI X festgestellten Alkoholisierungssymptome wurden vom Bw nicht bestritten. Ebenso wird seitens des Bw nicht bestritten, die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung verweigert zu haben. Bei der Berufungsverhandlung wurde die im erstinstanzlichen Verfahren behauptete Unzurechnungsfähigkeit nicht erwähnt. Selbst wenn diese implizit aufrecht erhalten wird, genügt es, auf die schlüssige Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses insofern hinzuweisen, als aufgrund des situationsbedingten Verhaltens des Bw seine Zurechnungsfähigkeit nicht zu verneinen ist. Schließlich wollte sich der Bw vorerst nicht ausweisen und gab eine tatsächlich existierende Person (einen Angestellten von ihm) als Lenker an. Weitere Beweise zur Frage der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Bw zum Tatzeitpunkt waren daher nicht aufzunehmen.

 

Die Berufung war daher hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen.

 

Die Spruchänderung ist wie folgt zu begründen:

Unstrittig steht fest, dass als Tatzeitpunkt der 29.11.2010, 21.21 Uhr in Betracht kommt. Dies ergibt sich aus Seite 2 der Anzeige der PI Wolfern vom 25.01.2011, Rubrik "b) Beweismittel", aus der Niederschrift der Einvernahme des Bw vom 29.11.2010, aus der Einvernahme des Zeugen X, aus der Einvernahme des Zeugen X sowie aus der Stellungnahme des Vertreters des Bw vom 10.03.2011. Der belangten Behörde ist jedoch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern ein Fehler unterlaufen, als sie als Tattag nicht den 29.11.2010, sondern den 28.11.2010 angeführt hat, dies offensichtlich deshalb, weil tatsächlich auf Seite 1 der Anzeige unter der Rubrik "a) Darstellung der Tat" der 28.11.2010 angeführt ist. Diesbezüglich handelt es sich offensichtlich jedoch um einen Schreibfehler. Lt. Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten der BPD Linz vom 24.02.2011 AZ: S-4672/11-1, wurde dem Bw der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht. Es liegt sohin eine taugliche und rechtzeitige Verfolgungsverhandlung vor, weshalb die Spruchkorrektur hinsichtlich des Tattages durch den Oö. Verwaltungssenat zulässig und erforderlich war. Eine weitere Unklarheit des angefochtenen Schuldspruchs ergibt sich dahingehend, als im angefochtenen Straferkenntnis einerseits davon die Rede ist, dass der Bw den in Rede stehenden PKW gelenkt hat und andererseits davon, dass er verdächtig war, das Fahrzeug gelenkt zu haben. Im Hinblick auf die vorliegenden Beweisergebnisse ist lediglich der Verdacht des Lenkens erwiesen, weshalb der Spruch entsprechend neu zu formulieren war.

 

Strafbemessung:

Die Strafe ist entsprechend den Kriterien des § 19 VStG unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten tat- und schuldangemessen festzusetzen. Grundsätzlich ist die Strafbemessung der belangten Behörde nicht zu bemängeln. Der Oö. Verwaltungssenat hat jedoch zu berücksichtigen, dass die einschlägige seitens der belangten Behörde zutreffend als erschwerend gewertete Vormerkung aufgrund der Bestimmung des

§ 55 Abs.1 VStG als getilgt anzusehen ist und diese daher bei der Strafbemessung nicht mehr als erschwerend gewertet werden darf.

 

Die Strafe war daher neu zu bemessen.

 

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Johann Fragner

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 29.06.2012, Zl.: 2012/02/0067-6

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