VwSen-252726/16/Lg/Ba

Linz, 17.02.2012

 

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. Februar 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 14. Februar 2011, FA-GZ. 054/74172/17/2010, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 4. Februar 2011, Zl. SV96-133-2010, zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde P P, P, S, gemäß § 21 VStG ermahnt, weil er es handelsrechtlicher Geschäftsführer der M P GmbH mit Sitz in T verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass diese Gesell­schaft als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG Herrn H R, geb. X, seit dem 1.8.2010 als Dienstnehmer in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegen einen gemeldeten Monatsbruttobezug von 2.149,29 Euro in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt habe. Obwohl dieser Dienst­nehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sei, sei hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden und habe die Gesellschaft somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen. Der in Rede stehende Beschäftigte sei dem Unternehmen organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen in den betrieb­lichen Arbeitsablauf eingebunden gewesen. Es habe auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis an:

 

"Anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme des im Verfahren zweitbeteiligten (Mit)-Geschäftsführers Herrn I H bei der hs. Behörde vom 17.1.2011 räumte dieser rechtfertigend ein, dass aufgrund einer falsch bekannt gegebenen Sozialversicherungsnummer bei der Übernahme der Mitarbeiter der Fa. H H irrtümlich der Bruder des Herrn H R, Herr H B, als neuer Dienstnehmer angemeldet worden sei. Dass eine falsche Meldung er­folgte, hätte weder er noch Herr H gewusst. Er sei sich daher auch keiner Schuld bewusst und ersuchte um Einstellung des Verfahrens. Ein Stellungnahme ihrerseits liegt ha. nicht vor.

 

In rechtlicher Beurteilung wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

 

Nach den mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen So­zialversicherungsgesetzes (ASVG) haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach die­sem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung nach Abs. 1a leg.cit. so erfüllen kann, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

 

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Ver­sicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungs­aufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicher­ung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittels­personen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Die dem Dienstgeber gem. § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden, wobei Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt zugeben sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Zi.1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) aufgrund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet. Nach der Definition des Abs. 2 leg.cit. gilt als Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 Zi.1 iVm § 33 ASVG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 111 Abs. 2 ASVG mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der als Dienstgeber eine von ihm beschäftigte, in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger anmeldet.

 

Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde von Ihnen erst gar nicht bestritten. Als im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 ASVG unselbständig beschäftigten Dienstnehmer hätte dieser nach den ASVG-Vorschriften noch vor Beginn der Arbeit mit den korrekten Mindestangaben in der Krankenversiche­rung für Pflichtversicherte zur Vollversicherung angemeldet werden müssen.

Dieser sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht ist die Gesellschaft als Dienstgeber nicht nach­gekommen, womit für die Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand durch die Feststellungen in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels und dem Ergebnis des durchgeführten Ermitt­lungsverfahrens in objektiver und - da auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen - auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist.

 

Dem Geschäftsführer einer GmbH, die als Arbeitgeberin in Erscheinung tritt, obliegt grundsätzlich die Verpflichtung, dass er entsprechende Vorkehrungen trifft, dass in seinem Unternehmen kein Personal ohne ordnungsgemäße ASVG-Anmeldung beschäftigt wird. Ob er persönlich von der verwaltungs­strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Denn nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat nämlich der Arbeitgeber bzw. dessen strafrechtlich verantwortliches Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat.

Insbesondere entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung, dass die bloße Erteilung von Weisungen oder die Androhung dienstrechtlicher Konsequenzen im Falle weiterer Pflichtverletzun­gen keine ausreichende Kontrolle im beschriebenen Sinne darstellt. Auch genügt nach der Judika­tur der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben und stichprobenartige Überprüfun­gen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem.

Dass solche vorbeugende Maßnahmen getroffen wurden, haben Sie im Verfahren weder behaup­tet noch unter Beweis gestellt.

Als strafrechtlich verantwortliches Organ wären Sie selbst dann strafbar, wenn Verstöße gegen das ASVG ohne Ihr Wissen und Ihren Willen begangen wurden, es sei denn wie oben ausgeführt, Sie hätten solche Maßnahmen getroffen, die unter den voraussehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen.

Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die eingeräumte Verwechslung bei der Anmeldung, weil dieser Fehler bei gehöriger Aufmerksamkeit der mit der Anmeldung betrauten Personen in Ihrem Betrieb bzw. beim Steuerberater hätte sofort auffallen müssen. Ein solches Kontroll- und Überwa­chungssystem zwecks Verhinderung von Verstößen gegen das ASVG ist nach dem Ergebnis der Ermittlungen in Ihrem Betrieb offensichtlich nicht eingerichtet. Dass Sie dies unterlassen haben geht zu Ihren Lasten. Das Verschulden ist daher als fahrlässig zu werten.

 

Die Bestimmungen des § 9 Abs. 1 VStG zur besonderen Verantwortlichkeit von Kollektivorganen sehen vor, dass bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich ist (sh. VwGH 14.12.1994, 94/03/0138).

Im Verfahren wurde auch keine von den Geschäftsführern unterzeichnete und vor dem Tatzeit­punkt abgegebene Erklärung vorgelegt, wonach bloß einer der beiden Geschäftsführer für strafbare Handlungen im Personalwesen einschließlich der Einhaltung der ASVG-Vorschriften die Verant­wortung getragen hätte. Nach der dargestellten Rechtslage sind somit beide handelsrechtliche Geschäftsführer Ihres Unternehmens für die gegenständliche Übertretung des ASVG verant­wortlich.

 

Nach § 21 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleich­zeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Im vorliegenden Fall kann - auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt - nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden, zumal diese offensichtlich auf ein innerbetriebliches Versehen zurückzuführen ist, wobei davon ausgegangen werden kann, dass die Beschäftigung dieses Mitarbeiters grundsätzlich auf legaler Ebene beabsichtigt gewesen ist. Insofern ist weder eine Gefährdung der durch das ASVG geschützten Interessen eingetreten noch eine Hinterziehung von Steuern und Abgaben erfolgt und sind die Tatfolgen durch die nachträgliche Meldung unbedeutend geblieben.

Den glaubhaft dargelegten Entschuldungsgründen kann daher eine nur geringfügige Sorgfaltswid­rigkeit seitens des verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Geschäftsführers zugrunde gelegt werden. Für den Beschuldigten spricht weiters dessen rechtskonformes Verhalten, da im Verwal­tungsvorstrafenregister der hs. Behörde lediglich ein minderschweres Verkehrsdelikt wegen Über­tretung der Geschwindigkeitsbeschränkung aufscheint.

 

Da es sich um einen erstmaligen Verstoß gegen die Meldepflichten des ASVG handelt, gelangt die Behörde zur Ansicht, dass die kumulativen Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen und die Er­teilung einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ausreichend ist, um Sie vor weite­ren Übertretungen dieser Art abzuhalten."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Als Berufungsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

Gem. § 33 Abs. 1 des ASVG hat der Dienstgeber jede von ihm beschäftigte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Bruder des tatsächlich Beschäftigten von der Fa. M P GmbH zur Sozialversicherung angemeldet.

Hätte es bei der Fa. M P GmbH ein funktionierendes Kontrollsystem gegeben, hätte spätestens bei der an den Dienstnehmer auszuhändigenden Anmeldung zur Sozialversicherung auffeilen müssen, dass der Dienstnehmer H R nicht zur Sozialversicherung angemeldet war.

 

Bei einer Nichtanmeldung eines Dienstnehmers kann nicht eine geringfügige Sorgfaltswidrigkeit seitens des verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Geschäftsführers zugrunde gelegt werden.

 

Antrag:

 

Auf Grund des Sachverhaltes wird vom Finanzamt Grieskirchen Wels die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 6.12.2010. Diesem beigelegt ist (u.a.) eine am 6.10.2010 mit P P aufgenommene Niederschrift.

 

Weiters enthält der Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie eine Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011 zur (nicht im Akt befindlichen) Rechtfertigung des Beschuldigten.

 

 

4. Zur Berufung äußerte sich der Vertreter des Beschuldigten wie folgt:

 

"Gem. § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser gem. § 3 Abs. 1 AVRAG als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

Bei der Übernahme des Schlossereibetriebs H-H W, S, L, im Rahmen eines entsprechenden Unternehmenskaufes, wurde bedauerlicherweise übersehen, uns die korrekte SV-Nummer den Arbeitnehmers H R zu übermitteln (stattdessen erhielten wir die SV-Nummer seines Bruders H B, unter der R H von H-H auch fälschlicherweise angemeldet worden war). Berechtigterweise wurde diese SV-Nummer von uns übernommen (siehe beiliegendes Schreiben der H-H). In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich des von Seiten des Finanzamtes Grieskirchen Wels geäußerten Vorwurfes, es hätte kein funktionierendes Kontrollsystem bestanden, darauf hinzuweisen, dass es auch die O.Ö.GKK unterlassen hat, die Übereinstimmung der angegebenen SV-Nummer mit der tatsächlichen SV-Nummer zu überprüfen.

Es möge von Seiten des Senates berücksichtigt werden, dass der Begriff 'Arbeitsantritt' des § 33 Abs. 1 ASVG in diesem Gesetz niemals definiert wird. Eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, wann ein solcher 'Arbeitsantritt' vorliegt, fehlt bisher. In teleologischer Auslegung ist wohl davon auszugehen, dass § 33 Abs. 1 ASVG Schwarzarbeit, das heißt eine unselbständige Tätigkeit gegen Entlohnung ohne Leistung der korrekten Lohnabgaben, verhindern will. Wie aber aus § 3 Abs. 1 AVRAG abzulesen ist, trat unser Klient als Einzelrechtsnachfolger in ein bereits bestehendes Arbeitsverhältnis ein. In anderen Worten:

Das Arbeitsverhältnis des Herrn H wurde nie unterbrochen, es lag kein neuerlicher 'Arbeitsantritt' im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG vor, weshalb der fragliche Sachverhalt nie verwirklicht wurde.

Der Bescheid vom 04.02.2011 möge daher aufgehoben, das Strafverfahren gegen unseren Klienten eingestellt werden."

 

 

5. Zu dieser Stellungnahme äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt:

 

"Zu der vom Wirtschaftstreuhänder Dkfm. M eingebrachten Rechtfertigung zum anhängigen Verwaltungsstrafverfahren gegen P P wird ausgeführt, dass diese aus ha. Sicht nicht geeignet ist den Tatvorwurf zu entkräften.

 

Schon im Kaufvertrag wurde bereits die falsche Sozialversicherungsnummer von Hr. H R angeführt.

 

Bei einem funktionierendem Kontrollsystem hätte bereits zu diesem Zeitpunkt auffallen müssen, dass die Sozialversicherungsnummer von Hr. H R falsch ist (spätestens jedoch bei der Kontrolle der von der GKK übermittelten Anmeldebestätigungen).

 

Weiters ist anzuführen, dass die von der Fa. M P GmbH an den Rechtsanwalt Dr. M übermittelte e-Mail bezüglich der Sozialver­sicherungsdaten für die Anmeldung der von der Fa. H-H W übernommenen Arbeitskräfte erst mit 03.08.2010 erfolgte.

 

Lt. ELDA-Abfrage erfolgte die tatsächliche Anmeldung zur Sozialversicherung der übernommenen Arbeitskräfte durch die Fa. M P GmbH jedoch erst mit 09.08.2010 um 11:13 Uhr, rückwirkend mit 01.08.2010.

 

Die Anmeldung zur Sozialversicherung der übernommenen Arbeitskräfte hätte von der Firma M P GmbH spätestens am 02.08.2010 vor Arbeitsbeginn erfolgen müssen.

 

Auf Grund des Sachverhaltes wird die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt."

 

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde übereinstimmend mit den Äußerungen des Beschuldigten und des Finanzamtes festgestellt, dass es durch den vorliegenden Irrtum zu keiner Verkürzung der Sozialversicherungsbeiträge gekommen ist, da nur ein Arbeitnehmer für das Unternehmen tätig war, dies allerdings unter falscher Sozialversicherungsnummer. Zum Irrtum kam es nach der Darlegung des Beschuldigten dadurch, dass im Kaufvertrag die vom Verkäufer gegenüber dem Rechtsanwalt des Unternehmens bekanntgegebenen Sozialversicherungsnummern angeführt wurden und der Rechtsanwalt keine weitere Überprüfung vornahm.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick auf diesen Sachverhalt erscheint die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG vertretbar, da die Folgen der Übertretung äußerst gering sind und bei dieser Fallkonstellation auch der Maßstab für die Geringfügigkeit des Verschuldens nicht übertrieben streng festzusetzen ist. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder