VwSen-252835/8/Lg/Ba

Linz, 05.03.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 11. April 2011, Zl. SV96-86-7-2010-Bd/Ga, mit dem die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Beschäftigung eines Ausländers unter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen G D (vorm. B), H, H, erfolgt war, zu Recht erkannt:

 

 

 

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.  Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 11. April 2011, Zl. SV96-86-7-2010-Bd/Ga, wurde das gegen G D (vorm. B), H, H, mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.12.2010 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

Begründet wird der Bescheid im Wesentlichen mit der mangelnden Entgeltlichkeit der Tätigkeit des Ausländers. Aus diesem Grund sei auch das Strafverfahren nach dem ASVG eingestellt worden.

 

2. Dagegen richtet sich die Berufung des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 29.4.2011. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, in der Stellungnahme vom 8.12.2010 gestehe der Beschuldigte die Beschäftigung des Ausländers ein. Auch eine Hilfeleistung (Verspachteln des Gewölbes) sei im AuslBG nicht enthalten, auch, dass vom Beschuldigten Essen, Trinken, Gewand, Bettwäsche und € 20,00 als Kostenersatz für entstandene Fahrtkosten bezahlt bzw. gegeben wurden, gleiche dem Charakter einer Entlohnung. Werde von dem Leistenden nur irgendein wirtschaftlicher Vorteil (erkennbare Gegenleistung) erwartet oder sei er schon gewährt worden, liege eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor. Entgegen dem angefochtenen Bescheid sei daher von Entgelt­lichkeit auszugehen.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 11.11.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 04.11.2010, um 09:12 Uhr, wurde auf der Baustelle in H, H (B G), durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) und der GPI x eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG, ASVG und § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt.

 

Bei dieser Kontrolle wurde ein ungarischer Staatsbürger beim Verspachteln des Gewölbes auf der Baustelle angetroffen. Hierbei handelt es sich um:

 

G I, ungarischer StA., geb.X.

 

Auf dem Personenblatt gab G I an, für die Arbeit auf der Baustelle € 20,- pro Tag (ca. 6 Stunden), sowie Essen und Trinken zu bekommen. Frau L M (Mutter des Beschuldigten und Hauseigentümerin) gab niederschriftlich an, dass der Ungar G I seit 02.11.2010, ca. 06:30 Uhr, auf der Baustelle (B G) im gesamten Erdgeschoß, wo ihr Sohn das Wohnrecht hat, mit Verputzarbeiten beschäftigt ist. Sie hat ihren Sohn darauf hingewiesen, dass sie diese Umbauarbeiten nicht will, darauf hat er gesagt, er macht sowieso was er will.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte der ungarische Staatsbürger Hr. G I über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und war daher gem. § 3 Abs. 1 AuslBG zur Ausübung dieser Beschäftigung nicht berechtigt."

 

Beigelegt ist eine mit L M am 4.11.2010 aufgenommene Nieder­schrift:

 

F: In welchem Verhältnis stehen Sie zu Herrn B G ...?

A: Ich bin die Mutter von B G. Ich bin auch die Hauseigentümerin und mein Sohn hat in diesem Haus das Wohnrecht. Er darf hier nichts umbauen und keine Veränderungen am Haus durchführen. Die Umbauarbeiten im Erdge­schoß erfolgen ohne meine Zustimmung und gegen meinen Willen. Aus diesem Grund hab ich bei der Polizei in H angerufen.

F: Seit wann arbeitet der Ungar auf der Baustelle?

A: Seit 02.11.2010 um ca. 6.30 Uhr.

F: Was arbeitet er auf der Baustelle?

A: Er ist mit Verputzarbeiten im gesamten Erdgeschoß beschäftigt.

F: Von wem wird der Ungar beschäftigt?

A: Von meinem Sohn B G. Der Ungar arbeitet gegen meinen Willen auf der Baustelle von meinem Sohn. Ich habe ihn auch darauf hingewiesen, dass ich diese Umbauarbeiten nicht will und dass ich die Polizei anrufe wenn er die Arbeiten nicht einstellt. Da hat er gesagt, dass er sowieso macht, was er will.

 

Mit Schreiben vom 2.12.2010, Zl. SV96-86-2-2010-Bd/Ga, erfolgte folgende Aufforderung zur Rechtfertigung:

 

"Sie haben nachstehende(n) ausländische(n) StaatsbürgerIn beschäftigt, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: I G, geb.: X, Staatsangehörigkeit: UNGARN

Beschäftigungszeitraum von 02.11. - 04.11.2010, 6 Stunden pro Tag

Beschäftigungsort: H, H,

Entlohnung: 20 Euro pro Tag, Essen und Trinken

 

Tatort: Gemeinde H, H, H.

Tatzeit: 04.11.2010, 09:12 Uhr. (Kontrolltag)

Tätigkeit: Verspachteln am Gewölbe

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs.1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

 

Hinweis: Gleichzeitig werden Sie aufgefordert, bis zum vorgeschriebenen Termin Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, widrigenfalls werden diese wie folgt geschätzt werden:

 

Einkommen:               ca. 2.000 Euro

Vermögen:                  kein

Sorgepflicht:   keine"

 

Mit Schreiben vom 8.12.2010 äußerte sich der Beschuldigte wie folgt:

 

"Herr G I ist der Nachbar von meiner Betriebsstätte in L, W, das sie auch den beiliegenden Unterlagen (Gewerbeschein mit Adresse, Meldezettel mit Adresse) entnehmen können.

 

Da ich ihm beispielsweise bei seinem Umzug in die W bereits unentgeltlich geholfen habe (Couch in den 1. Stock getragen, usw.), und seine gesamte Familie kenne bzw. seiner schwangeren Tochter Babysachen wie z.B. Gitterbett, Matratze, Gewand, Schuhe, Bettwäsche, Leintücher, Spielsachen und dgl. geschenkt habe (mein Sohn ist 4 Jahre alt und ich habe daher für bestimmte Babysachen keine Verwendung mehr) bzw. auch die Hilfstätigkeiten von Hr. G I und mir unentgeltlich und wechselseitig geleistet werden, handelt es sich hier um eine Nachbarschaftshilfe und um keine Schwarzarbeit.

 

Die 20 EUR Entlohnung die mir von der Bezirkshauptmannschaft UU (GZ SV96-87-3-2010-Bd/Ga) vorgeworfen werden, waren für Busfahrten von der W, L (Wohnort G I) bis zu meinem privaten Wohnort H, H (Wohnort G B), weshalb es sich hier nicht um eine Entlohnung handelt sondern um einen Spesen- bzw. Kostenersatz für entstandene Fahrtkosten."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr mit Schreiben vom 23.12.2010 wie folgt:

 

"Die im vorliegenden Fall vorgeworfene Beschäftigung des Herrn G I gilt als erwiesen und wird von dem Beschuldigten nicht bestritten.

 

Eine Hilfeleistung ist im AuslBG nicht enthalten und kann nicht als Ausrede für die Übertretung des AuslBG herangezogen werden.

 

Die Unkenntnis des Beschuldigten entschuldigt keinesfalls die Gesetzesver­letzung.

 

Fest steht, dass der Ausländer auf der Baustelle beim Verspachteln des Gewölbes angetroffen wurde.

 

Da dem ungarischen Staatsbürger G vom Beschuldigten B G Essen, Trinken, Gewand, Bettwäsche und € 20,00 als Kostenersatz für entstandene Fahrkosten bezahlt bezw. gegeben wurde, gleicht das dem Charakter einer Entlohnung.

Wird von dem Leistenden nur irgendein wirtschaftlicher Vorteil (erkennbare Gegenleistung) erwartet oder wurde er schon gewährt, liegt eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor."

 

Dazu äußerte sich der Beschuldigte mit Schreiben vom 30.1.2011 wie folgt:

 

"Herr G I ist der Nachbar von meiner Betriebsstätte in L, W, das sie auch der Stellungnahme vom 8. Dezember 2010 entnehmen können.

 

Da ich Hr. G I nicht 20 EUR in bar bezahlt habe, sondern ihm einen Fahrschein des x den ich selbst gekauft habe und ihm zur Verfügung gestellt habe, stellt das aus meiner Sicht keinesfalls eine Entlohnung oder einen wirtschaftlichen Vorteil dar, insbesondere da er mit diesem Fahrschein nur zwischen seinem und meinem Wohnort (W) mit dem x hin- und retour fahren durfte.

 

Gemäß Entscheidung vom Obersten Gerichtshof OGH, Geschäftszahl 4Ob1002/94, lautet der Wortlaut wie folgt:

 

'Danach wird einerseits hervorgehoben, daß die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis sei, diese vielmehr schon bei der Absicht vorliege, einen 'sonstigen', insbesondere auch einen bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (VwGHSlg 10160 A; 11074 A; 3 Ob 46/92); andererseits wird aber die Ansicht vertreten, daß ein 'Entgelt' allein noch nicht erweise, daß mit der Betätigung auch ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll. Im besonderen werde das dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die - damit im Zusammenhang stehenden - Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen, wobei es in diesem Zusammenhang bedeutungslos sei, ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist (VwGHSlg 4634 A; 7736 A; 9023 A; 13113 A ua; 4 Ob 1084/93).'

 

Die Tatsache, die mir vorgeworfen wird, dass die 20 EUR für den Fahrschein bzw. damit verbundenen Unkosten dem Charakter einer Entlohnung gleichen, ist rechtlich nicht gedeckt.

 

Das gebrauchte Babygewand und die gebrauchte Gitterbettwäsche, die von meinem 4 ½ Jahre alten Sohn stammt und die meine Freundin seiner Familie geschenkt hat, wäre ansonsten weggeworfen worden, weshalb es sich hier um Gegenstände die unentgeltlich in eine Altkleidersammlung bzw. Müll gekommen wären (und dann ebenfalls sozial schwachen Familien zugeführt worden werden) handelt, weshalb hier keinesfalls von einer entgeltlichen Leistung gesprochen werden kann.

 

Weiterhin kenne ich keine Nachbarschaftshilfe, wo es nicht selbstverständlich ist, das ich, als ich Hr. G I bei seinem Umzug geholfen habe, etwas zu trinken (ein paar Gläser Leitungswasser) erhalten habe. Die gegenseitige Nachbarschaftshilfe erfolgte unentgeltlich.

 

Sollte ich aufgrund der Tatsache, weil Hr. G I nicht österreichischer Staatsbürger ist, einer Straftat bezichtigt werden, obwohl das aus meiner Sicht eindeutig eine Nachbarschaftshilfe ist, handelt es sich hier meiner Meinung nach um eine Diskriminierung (siehe auch OÖ Antidiskriminierungsgesetz) aufgrund der Tatsache, dass Hr. G I ausländischer Herkunft ist.

 

Ich habe durchaus Verständnis für Ihre Vorgehensweise und finde es auch sehr gut das von Ihnen als Behörde so toll gearbeitet wird, nur in meinem Fall handelt es sich wirklich um eine Nachbarschaftshilfe, das ich ggf. auch mit privaten Fotos, die ein Naheverhältnis von Hr. G I, seiner und meiner Familie eindeutig dokumentieren, verfüge und belegen kann."

 

4. Die OÖ GKK teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu einem allfälligen Verfahren nach dem ASVG über Ersuchen mit, dass "keine weiteren Erhebungen veranlasst wurden und die Stellungnahme von Herrn B akzeptiert wurde, da ein Dienstverhältnis nicht eindeutig beweisbar war."

 

5. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vergeblich versucht, den gegenständlichen Ausländer unter der ZMR-Adresse zu laden. Der Bw erklärte, der Ausländer würde schon seit längerer Zeit nicht mehr am angegebenen Ort wohnen.

 

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Finanz­amtes das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt vor. Darin trug der Ausländer ein, als Helfer beschäftigt zu sein und 20 Euro pro Tag zu erhalten. Das Feld "Essen/Trinken" ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage "4. 6. Stunden". Weiters wurde ein Informationsblatt vorgelegt, in welchem die Bus­verbindungen zwischen L und H aufgezeichnet sind. Vermerkt ist dort weiter, dass der Ausländer "von mir" eine Fahrkarte bekomme. Es werde der Ausländer ersucht, sich bei der Arbeit einzusperren und auf Klopftöne hin nicht zu öffnen. "Ich habe einen Schlüssel und kann hinein." Das Schreiben wurde nicht unterzeichnet und liegt auch in ungarischer Übersetzung bei.

 

Der Bw bestritt mit Nachdruck, dass er jemals dem Ausländer ein solches Schreiben gegeben habe. Dies sei schon aufgrund mangelnder Kenntnisse der jeweils anderen Sprache nicht möglich gewesen.

 

Die Eintragung, dass der Ausländer vom Bw 20 Euro pro Tag Lohn erhalten habe bzw. sollte, sei falsch. Warum der Ausländer eine solche Eintragung gemacht habe, wisse der Bw nicht.

 

Die Tätigkeit des Ausländers sei freiwillig aufgrund persönlicher Bekanntschaft erfolgt. Diese habe sich daraus ergeben, dass der Ausländer in dem Haus gewohnt habe, in dem auch der Bw seinen Betrieb habe. Man habe längst vor der gegenständlichen Arbeit privat miteinander verkehrt, wie das vorgelegte Foto, das ein "Beisammensitzen" zeige, dokumentiere. Außerdem habe auch der Bw schon zuvor dem Ausländer bei Transportarbeiten geholfen. Weiters habe ebenfalls vor der gegenständlichen Tätigkeit der Bw den Ausländer mit den erwähnten Sach­geschenken unterstützt. Für die Arbeit des Ausländers sei keine Gegenleistung vereinbart gewesen. Die gegenteilige Eintragung des Ausländers im Personen­blatt sei mit Sicherheit falsch. Die 20 Euro könnten sich nur auf den Fahrtkostenersatz beziehen, den der Bw gegenüber dem Ausländer geleistet habe.

 

Geplant sei gewesen, dass der Ausländer ca. eine Woche lang jeweils einen halben Tag, und zwar teils gemeinsam mit dem Bw, arbeitet. Da es sich um Verputzarbeiten gehandelt habe, seien ja auch Trockenphasen zu berücksichtigen gewesen.

 

Bei der Arbeit sei Mineralwasser zur Verfügung gestanden. Auch habe der Bw dem Ausländer gelegentlich Würstel von seinem Würstelstand geschenkt. Dies sei aber nicht als Gegenleistung für die Arbeit gedacht gewesen.

 

Der Bw verwies auf einen langjährigen und tiefgehenden bzw. mittlerweile schon gerichtsanhängigen Streit mit seiner Mutter, der vor allem mit den Renovierungs­arbeiten des Bw seit 1999 zusammenhinge, die die Mutter zu unterbinden suche.

 

Die Gattin des Bw bestätigte zeugenschaftlich diesen Streit. Ferner bestätigte sie die Finanzierung von Fahrtkosten im Wert von 20 Euro.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat tritt der Auffassung der belangten Behörde (und der OÖ GKK) bei, wonach nicht mit ausreichender Sicherheit (zumal für ein strafrechtliches Verfahren) die Entgeltlichkeit der Tätigkeit des Ausländers als erwiesen angesehen werden kann. Die bloße Eintragung des Ausländers in das Personenblatt, dessen nähere Umstände dem Unabhängigen Verwaltungssenat verborgen sind, reicht nicht aus, die Richtigkeit der Behauptung des Bw mit Sicherzeit zu widerlegen, zumal der Bw (über freundschaftliche Leistungen des Bw vor dem gegenständlichen Zeitraum und unterstützt durch eine Fotografie) ein persönliches Naheverhältnis darlegen konnte, das die Unentgeltlichkeit der relativ kurzfristigen Arbeitsleistungen des Ausländers plausibel macht. Darüber hinaus erscheint die Eintragung im Personenblatt, für jeweils 4 bis 6 Stunden Arbeit insgesamt 20 Euro zu erhalten, an sich wenig glaubwürdig. Die geringwertigen Verköstigungen und der Fahrtkostenersatz sind im Zweifel ebenso wenig als von einem Synallagma umfasster Naturallohn aufzufassen, wie die Schenkung gebrauchter Kinderkleidung u.Ä. vor der "Tat". Da unter diesen Prämissen auch von Frei­willigkeit der Tätigkeit des Ausländers auszugehen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder