Linz, 05.04.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x GmbH, x, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, sowie x, Rechtsanwalt Dr. x, x, vom 30. März 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der x, x, betreffend das Vorhaben "Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen im Bundesland OÖ" zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin x die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. Mai 2012, untersagt. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Hinsichtlich des Auftraggebers x wird der Antrag zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – OÖ. VerkRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 i.d.F. LGBl. Nr. 68/2010
Entscheidungsgründe:
Mit Eingabe vom 30. März 2012 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung zur Durchführung eines Verfahrens der Direktvergabe sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber den Abschluss eines Verkehrsdienstevertrages mit der x, also die Zuschlagserteilung, bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.
Begründend führt die Antragstellerin aus, dass bei ungehindertem Fortgang der geplanten, rechtswidrigen Direktvergabe der Verlust ihres Rechtes, sich durch ein alternatives Angebot der Auftraggeberin als Bieter vorzustellen und mit dem Angebot gegebenenfalls zum Zug zu kommen, drohe. Würde die Antragstellerin ordnungsgemäß beteiligt, hätte sie aufgrund ihrer Kosteneffizienz eine unmittelbare Chance auf Erhalt jedenfalls von Teilen des Auftrages. Die Pauschalgebühr sei entrichtet worden. Die Auftraggeberin und die x seien durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht beeinträchtigt. Insbesondere bestehe kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens. Die Befolgung des Antrags hätte nur eine geringe zeitliche Verzögerung zur Folge, die sich bei rascher Befolgung und Neuveröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der EU auf 2 Wochen belaufe. Auch würde bei Durchführung des Verfahrens im beantragten Sinne für die Auftraggeberin die Möglichkeit bestehen, günstigere Angebote zu berücksichtigen. Gerade hieran bestehe ein besonderes öffentliches Interesse. Für die Antragstellerin hingegen wäre eine Fortführung des geplanten Direktvergabeverfahrens gravierend, weil bei Zuschlagserteilung der x in Oberösterreich zusätzlich zu dem x auf Bundesebene auf Jahre bis Ende 2019 vollständig verschlossen wäre.
Im Übrigen wurde auf das Vorbringen hinsichtlich des Nachprüfungsantrages verwiesen. Darin wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin ein in Österreich zugelassenes privates Eisenverkehrsunternehmen sei. Sie bediene seit 11. Dezember 2011 die Strecke x im Schienenpersonenverkehr und verfüge über einen Standort in x. Die Antragstellerin wende sich gegen die von der Auftraggeberin angekündigte "Direktvergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen (SPNV-Leistungen) im Bundesland Oberösterreich. Die Auftragsvergabe soll auf Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Personenverkehrsverordnung bzw. PSO) erfolgen und zwar als sogenannte Direktvergabe im Sinne des Art. 5 Abs. 6 PSO. Gegenstand der Direktvergabe sei der geplante Abschluss eines Verkehrsvertrages zwischen der Auftraggeberin und der x. Am 23. März 2012 veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorinformation über die Vergabe von Dienstleistungen der Kategorie Nr. 18: Eisenbahnverkehr im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG, Haupttätigkeit: Öffentlicher Personennahverkehr, Bezeichnung des Auftrags: Öffentlicher Schienentransport – Öffentliche Schienenbeförderung. Die Kurzbeschreibung unter Ziff.II.4 lautet: "Mit dem abzuschließenden Verkehrsdienstvertrag für Schienenverkehrsdienstleistungen im Bundesland Oberösterreich werden die über das gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 vom Bund sicherzustellende Grundangebot hinausgehenden und schon derzeit erbrachten Schienenverkehrsdienstleistungen weiterbestellt sowie zusätzliche Schienenverkehrsdienstleistungen im Bundesland Oberösterreich bestellt." Eine Aufteilung in Lose erfolge nicht. Ziff.II.8 lautet: "Es handelt sich um eine Vorinformation im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EG) 1370/2007. Es ist die Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 Verordnung (EG) 1370/2007 geplant." Die Antragstellerin habe am 23. März 2012 Kenntnis von der Vorinformation der Auftraggeberin erlangt. Mit Schreiben ihrer Rechtsvertreter vom 27. März 2012 habe sie gegenüber der Auftraggeberin gerügt, dass die Veröffentlichung nicht den Anforderungen des Art. 7 Abs. 2 PSO entspreche. Zudem habe sie einen Antrag nach Art. 7 Abs. 4 PSO gestellt und die Auftraggeberin aufgefordert, ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe zu übermitteln, einschließlich der Angaben zum genauen Leistungsumfang, der wesentlichen Elemente des geplanten Verkehrsdienstvertrags, der Benennung des ausgewählten Betreibers sowie der Angabe der rechtlichen und ökonomischen Gründe für dessen Auswahl. Die Rüge begründete die Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass die in der Vorinformation enthaltenen Angaben nicht den mit der Personenverkehrsverordnung insgesamt und mit Art. 7 Abs. 2 PSO im Speziellen verfolgten Transparenzzwecken genüge. Mit dem Antrag nach Art. 7 Abs. 4 PSO machte sie die ihr nach der Personenverkehrsverordnung zustehenden Rechte geltend, die auch dazu dienen, die in Art. 5 Abs. 7 PSO vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten ausschöpfen zu können.
Mit Schreiben vom 28. März 2012 habe die Auftraggeberin reagiert und zu der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Vorinformation nicht Stellung genommen. Zum Antrag nach Art. 7 Abs. 4 PSO sei ausgeführt worden, dass die gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen solche Schienenverkehrsdienstleistungen im Bundesland Oberösterreich beträfen, die über das bereits vom Bund durch Bestellung bei den x sichergestellte Grundangebot im Öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr hinausgehen. Diese Schienenverkehrsdienstleistungen würden derzeit bereits im Auftrag des Landes Oberösterreich von der x erbracht. Sie sollten im Jahr 2013 weiterbestellt werden. Das Gesamtausmaß der Schienenverkehrsdienstleistungen belaufe sich aktuell auf 1,21 Mio. Zug-km/Jahr. Es sei zudem eine geringfügige Erweiterung der Schienenverkehrsdienstleistungen um ca. 120.000 km vorgesehen. Darüber hinaus habe die Auftraggeberin Strecken sowie Zug-Kilometer pro Jahr, die von der Weiterbestellung/Erweiterung betroffen seien, benannt. Diese SPNV-Leistungen seien vom Land Oberösterreich gewünscht und dienten im Wesentlichen dazu, eine Taktung zu erreichen bzw. die Taktung zu verdichten. Sie seien in den Wagenumlauf des Grundangebotes eingebunden. Es werde bestehendes Rollmaterial eingesetzt. Dabei handle es sich für jede Strecke jeweils um unterschiedliches Rollmaterial. Der Anteil der Zusatzbestellungen an den gesamten Leistungen, die von der x im Schienenpersonennah- und Regionalverkehr in Österreich erbracht würden, läge zudem bei unter 13 %. Daraus schließe die Auftraggeberin, dass es sich nicht um sinnvoll isoliert zu produzierende Leistungen handle. Sie habe deshalb von einer Vergabe im Rahmen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens Abstand genommen. Die vorgesehene Laufzeit solle sich an der Laufzeit des vom Bund mit der x abgeschlossenen Verkehrsdienstvertrages orientieren. Die Personenverkehrsverordnung sehe in Art. 5 Abs. 7 PSO vor, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen, um effektiven Rechtsschutz gegen Entscheidungen nach Art. 5 Abs. 2 bis 5 PSO zu gewährleisten. Die Antragstellerin sei der Auffassung, dass der Gesetzgeber bisher keine Maßnahmen ergriffen habe, um ein Rechtsschutzsystem im Sinne des Art. 5 Abs. 7 PSO zu etablieren. Auch habe er nicht erklärt, dass das Rechtsschutzsystem des Bundesvergabegesetzes oder diejenigen der Landesvergabegesetze Anwendung finden. Gleichwohl vertrete das Bundesvergabeamt die Auffassung, dass das bestehende nationale vergaberechtliche Rechtsschutzsystem ohne Einschränkungen oder Modifikationen anzuwenden sei. Dieser Bescheid sei von der Antragstellerin angefochten worden und sei das Verfahren vor dem VwGH anhängig. Nach Auffassung der Antragstellerin müssen, um Rechtsschutzlücken zu vermeiden, die existierenden Vorschriften des Bundesvergabegesetzes bzw. der Vergaberechtsschutzgesetze der Bundesländer analog herangezogen und dabei vor allem verordnungs- und primärrechtskonform ausgelegt werden.
Der Nachprüfungsantrag richtet sich auf die Nichtigerklärung der im Supplement zum Amtsblatt der EU am 23. März 2003 veröffentlichten "Vorinformation" der Auftraggeberin, mit der diese die Wahl der Direktvergabe bekannt gibt. Nach Auffassung des Bundesvergabeamtes kann bereits in der Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 PSO eine Entscheidung des Auftraggebers liegen, die anzufechten ist, um zu verhindern, dass Präklusion eintritt. Allerdings legt das Bundesvergabeamt seinen Bescheid in diesem Zusammenhang die Vorschriften über den Sektorenbereich zugrunde. Die Antragstellerin teilt die Auffassung nicht. Die Auftraggeberin ist vielmehr öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 BVergG., denn nach Auffassung der Antragstellerin stellt die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für Eisenbahnverkehrsdienstleistungen und die Finanzierung dieser Leistungen keine Sektorentätigkeit im Sinne der Sektorenrichtlinie RL 2004/17/EG dar. Um eine Verfristung zu vermeiden, wird die veröffentlichte Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 PSO sowie die Antragsbegründung nach Art. 7 Abs. 4 PSO vorsorglich angefochten. Die laut Vorinformation geplante Vergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen im Bundesland Oberösterreich im Weg der Direktvergabe fällt gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes Oberösterreich. Der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich ist somit für die Gewährung von Rechtsschutz zuständig. Im Anwendungsbereich der Personenverkehrsverordnung sei der Begriff des Interesses, den Art. 5 Abs. 7 PSO verwendet, weit auszulegen. Nur dann könne das mit der Vorschrift bezweckte Ziel, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, erreicht werden. Es sei von vornherein nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin die betroffenen Leistungen oder Teile dieser Leistungen erbringen könne. Die Antragstellerin habe ein besonderes Interesse am Vertragsabschluss, weil sie als bereits in der Region im Schienenpersonenverkehr aktives Unternehmen die von der geplanten Vergabe betroffenen Verkehrsleistungen selbst erbringen möchte. Der Standort in x versetze sie insbesondere in die Lage, produktionstechnisch die Strecken 101/172 sowie 140 mit der hinterlegten Kilometerleistung zu bedienen. Diese stellen etwa die Hälfte des Gesamtausmaßes von 1,21 Mio. Zug-km/Jahr dar. Das für die Erbringung der Schienenpersonenverkehrsleistungen erforderliche Rollmaterial könne die Antragstellerin von Dritten, insbesondere ihrem Geschäftspartner, der x, kurzfristig anmieten. Der Nachprüfungsantrag solle der Antragstellerin Gelegenheit verschaffen, nach Erhalt der dafür erforderlichen Informationen ein Angebot zu legen und damit ihr Interesse am Vertragsabschluss zu konkretisieren. Das gewählte Verfahren der sogenannten "Direktvergabe" nach Art. 5 Abs. 6 PSO schließe die Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren bei europarechtskonformer Auslegung des Art. 5 Abs. 6 PSO nicht aus. Danach sei eine Direktvergabe nämlich niemals zulässigerweise eine sogenannte Hinterzimmervergabe, in deren Rahmen jeglicher Wettbewerb ausgeschaltet sei, sondern sei bei europarechtskonformer Auslegung und Anwendung des Art. 5 Abs. 6 PSO die Auftraggeberin verpflichtet, die Antragstellerin jedenfalls in der Weise zu beteiligen, dass sie ein nichtförmliches, wettbewerbliches Vergabeverfahren durchführt, bei dem die Antragstellerin Gelegenheit erhält, ein Angebot abzugeben.
Der Antragstellerin drohe ein Schaden zu entstehen, sollte die Auftraggeberin die geplante Direktvergabe der betroffenen Leistungen an die x vornehmen. Die Antragstellerin sei als privates, kosteneffizientes Unternehmen in der Lage, die zu bestellenden Leistungen zu einem wettbewerbsfähigen Preis anzubieten und zu erbringen. Bei Beteiligung an einem ordnungsgemäßen, nicht förmlichen Vergabeverfahren gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO habe sie deshalb die reale Chance auf Erteilung eines Zuschlags. Durch gezielten Ausschluss von diesem Verfahren drohe ihr ein Schaden in Höhe des mit den Leistungen zu erwirtschaftenden Gewinns. Dieser beliefe sich bei einer Laufzeit von sieben Jahren und der Erbringung jedenfalls der Leistungen auf den Strecken 101/172 bzw. 140 nach erster Einschätzung auf rund 550.000 Euro p.a. Zusätzlich würde ihr ein nicht bezifferbarer Schaden aus Verlust der Möglichkeit der Integration der Dienstleistungen in die bereits von der Antragstellerin erbrachten Verkehre und insbesondere die Gewinnung von Neukunden durch Erweiterung des Angebotes entstehen.
Die Antragstellerin werde durch die von der Auftraggeberin geplante Direktvergabe in ihren Rechten verletzt, nämlich in ihrem Recht auf Wahl und Durchführung eines den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Personenverkehrsverordnung sowie den Grundfreiheiten der EU-Verträge entsprechenden, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens sowie in ihren Rechten aus Art. 7 Abs. 4 PSO und Art. 5 Abs. 3 und 5 Abs. 7 PSO verletzt.
Die Direktvergabe sei rechtswidrig und verstoße gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, nämlich die PSO sowie gegen die Grundfreiheiten der EU-Verträge und gegen die auf diesen beruhenden vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung. Voraussetzungen der Direktvergabe seien nicht erfüllt. Die Entscheidung für eine Direktvergabe stehe im Ermessen der handelnden Behörden, wobei rechtsstaatliche Ermessensbindungen sich sowohl für die Frage des "Ob" als auch des "Wie" der Direktvergabe im Eisenbahnverkehr ergeben. Ein zutreffendes Verständnis des Art. 5 Abs. 6 PSO sei von entscheidender Bedeutung, wobei sich bereits aus dem in Art. 5 Abs. 3 PSO formulierten Grundsatz, wonach die zuständigen Behörden öffentliche Dienstleistungsaufträge im Personenverkehr im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben müssen, soweit nicht eine Ausnahmevorschrift eingreift, sich dies ergibt. Dem Wettbewerbsgrundsatz komme bei der Öffnung der europäischen Personenverkehrsmärkte entscheidende Bedeutung zu. Für die Finanzierung der Europäischen Eisenbahnen sei das Konzept der speziellen Entgeltlichkeit (kurz: Bestellerprinzip) eingeführt worden, wobei von der öffentlichen Hand öffentliche Mittel als Vergütung für eine konkret "bestellte" Verkehrsdienstleistung bezahlt werden. Die Durchführung eines organisierten Konkurrenzverfahrens (in der Regel: Offenes Verfahren) diene dazu, dasjenige Eisenbahnunternehmen zu ermitteln, das die vom öffentlichen Aufgabenträger gewünschte Dienstleistung zur besten Qualität und dem geringsten Bedarf an öffentlichen Mitteln zu erbringen in der Lage ist. Dies liege vor allem auch im Interesse der öffentlichen Hand. Vor diesem Hintergrund formuliere auch Art. 5 Abs. 3 PSO das Prinzip der wettbewerblichen Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Personenverkehr als Grundsatz. Eisenbahndienstleistungen seien schon nach der Europäischen Dienstleistungsrichtlinie nicht vom Wettbewerbsgrundsatz ausgenommen. Zwar seien Eisenbahndienstleistungen als sogenannte "nicht prioritäre" 1b-Leistungen definiert. Es sei insoweit ein förmliches Vergabeverfahren nicht vorgesehen, sondern den Mitgliedsstaaten überlassen, ob Eisenbahndienstleistungen in förmlichen Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Allerdings haben Vergaben von nicht prioritären Leistungen (u.a. Eisenbahndienstleistungen) den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und Transparenz zu unterliegen. Die von der Kommission für die Vergabe nicht prioritärer (Eisenbahn-)Dienstleistungen entwickelten Grundsätze enthalten jedoch wichtige Hinweise für die Auslegung des Art. 5 Abs. 6 PSO. Es sei hinsichtlich der Zulässigkeit einer Direktvergabe (als Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz) dann auszugehen, wenn bereits offensichtlich ist, dass die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu dem Ergebnis kommen kann, dass ein Wettbewerber des als Vertragspartner für die Direktvergabe vorgesehenen Unternehmens nicht einmal für Teile des zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags als Auftragnehmer in Betracht kommen werde, sodass die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens reine Förmelei wäre und keinen praktischen Sinn hätte. Zum "wie" der Direktvergabe ergeben sich Anforderungen aus der auf EU-Primärrecht beruhenden Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung. Also jedenfalls ein nicht-förmliches Wettbewerbsverfahren, das folgende Elemente beinhaltet: Aufruf zum Wettbewerb im EU-Amtsblatt mit kurzer Leistungsbeschreibung und angemessener Frist zu Interessensbekundungen, Prüfung von Interessensbekundungen, Auswahl mehrerer Verhandlungspartner, Durchführung nichtdiskriminierender Verhandlungen und Bekanntmachung über die Auftragsvergabe im EU-Amtsblatt. Direktvergaben im Sinne des Art. 5 Abs. 6 PSO seien also "nicht förmliche Vergabeverfahren", bei denen der Wettbewerbsgrundsatz unter Berücksichtigung des EU-Primärrechts in möglichst hohem Maße berücksichtigt werde, bei denen die auftraggebende Behörde von der Durchführung förmlicher Vergabeverfahren im Sinne der EU-Dienstleistungsrichtlinie ausnahmsweise absieht.
Die vom Auftraggeber angekündigte Direktvergabe erfülle diese Anforderungen nicht. Es sei nicht richtig, dass ein Wettbewerber des als Vertragspartner für die Direktvergabe vorgesehenen Unternehmens nicht einmal für Teile des zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags als Auftragnehmer in Betracht kommen werde. Die Ankündigung der Direktvergabe reiche in keiner Weise aus, um potentiellen Wettbewerbern die Entscheidung zu ermöglichen, eine Interessensbekundung und ggf. ein Angebot abzugeben. Auch sei der Auftraggeber beim Zuschnitt der zu vergebenden Strecken verpflichtet gewesen, den Grundsatz der losweisen Vergabe von öffentlichen Aufträgen zu berücksichtigen. Dazu gehöre insbesondere, auf Umlauffähigkeit zu achten, die es Wettbewerbern erlaube, tatsächlich ein Angebot abzugeben. Die vorliegenden knappen Informationen erlaubten den Schluss, dass die von der Auftraggeberin angegebenen Strecken so geschnitten seien, dass sie ausschließlich von einem bestimmten Unternehmen bedient werden können. Auch die Verletzung des Prinzips der Losvergabe verstoße gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot.
Schließlich stelle sich die Frage der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 6 PSO in Österreich. Sei diese Bestimmung aus Rechtsgründen unanwendbar, wäre der Auftraggeberin ein Direktvergabeverfahren rechtlich unmöglich.
Schließlich sei die Wiederzulassung der Direktvergabe durch den österreichischen Gesetzgeber nach Inkrafttreten der PSO unzulässig. Österreich habe seine primärrechtlichen Verpflichtungen aus Art. 26, 90 AEUV verletzt, als im Hinblick auf das Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 6 PSO das in Österreich bis dato geltende Verbot der Direktvergabe nachträglich wieder aufgehoben wurde. Auch § 41 BVergG beziehe sich auf sogenannte prioritäre Dienstleistungen. Insoweit sei vom Gesetzgeber das Verbot der Direktvergabe nicht aufgehoben worden. Die PSO unterscheide nicht mehr zwischen prioritären und nichtprioritären Dienstleistungen. Auch die Entwürfe der EU-Kommission zur Reform der Vergaberichtlinien sehen eine Differenzierung zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen nicht mehr vor. Es liege daher nahe, Dienstleistungen im Sinne der PSO als solche des § 41 BVergG zu qualifizieren. Praktische Konsequenz sei, dass die Direktvergabe von SPNV-Dienstleistungen unmittelbar gegen das österreichische BVergG verstößt.
2. Der OÖ. Verwaltungssenat hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 3. April 2012 wird zum Sachverhalt ergänzend vorgebracht, dass es sich bei diesen Schienenverkehrsdienstleistungen auf allen Strecken jeweils nur um einzelne vom Land OÖ. gewünschte und über das vom Bund im Weg x sichergestellte Grundangebot im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr hinausgehende zusätzliche Schienenverkehrsdienstleistungen, die bestellt werden, um im Wesentlichen einen Taktverkehrs zu erreichen bzw. bestehende Takte zu verdichten, handelt, und diese in den Wagenumlauf des Grundangebotes eingebunden sind. Diese Leistungen werden auf den einzelnen Strecken mit bestehendem Rollmaterial gefahren, wobei auf den einzelnen Strecken unterschiedliches Rollmaterial zum Einsatz kommt. Diese zusätzlichen Schienenverkehrsdienstleistungen ergeben keine isoliert sinnvoll zu produzierende Leistung, weshalb von einem wettbewerblichen Vergabeverfahren Abstand genommen wurde. Es ist geplant, einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG iVm Anhang IV, Kat. 18, BVergG im Oberschwellenbereich im Wege einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu vergeben. Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 besagt, dass zuständige Behörden entscheiden können, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr unter Beachtung der Bestimmungen des Anhangs direkt zu vergeben. Eine derartige Direktvergabe steht österreichischem Recht nicht entgegen, zumal mit der Novelle zum Bundesvergabegesetz 2006 (BGBl. I Nr. 15/2010) eine diesbezügliche bundesgesetzliche Möglichkeit für die Art der Vergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 ohne betragsmäßig festgelegte Schranken ab dem 5.3.2010 geschaffen wurden. Für den abzuschließenden beabsichtigten Verkehrsdienstvertrag ist eine Laufzeit vorgesehen, die sich an der Laufzeit des vom x mit den x abgeschlossenen Verkehrsdienstvertrags orientiert (2019). Die Möglichkeit einer teilweisen oder gänzlichen früheren Abbestellung der Schienenverkehrsdienstleistungen zur Ermöglichung einer Vergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen im Rahmen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens im Sinne des vom x mit den x abgeschlossenen Verkehrsdienstvertrages ist vorgesehen. Es wurde angemerkt, dass der vom x im Wege der x 2010 abgeschlossene Verkehrsdienstvertrag mit den x, welcher zur Sicherstellung des Grundangebotes im öffentlichen Schienenpersonennah- und Regionalverkehr in Österreich abgeschlossen wurde, zur Nutzung des zukünftigen Wettbewerbsmarktes im Schienenpersonenverkehr explizit die Möglichkeit vorsieht, schon während der Vertragsdauer Teilleistungen kontrolliert einem Wettbewerbsmarkt zuzuführen. Die von der x über das vom x im Wege der x bestellte Grundangebot hinausgehenden zusätzlich bestellten Verkehrsdienste wären im Sinne einer sinnvollen Losbildung mit diesem gemeinsam einer Vergabe zuzuführen. Abschließend sei festgestellt, dass die x der Antragstellerin im Bezug auf ihren Antrag gemäß Art. 7 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 nachgekommen ist und ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe bereits übermittelt hat. Auch wurden der Antragstellerin bereits über die in Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 geforderten Informationen hinaus weitergehende Informationen bekanntgegeben. Weiters wurde der Antragstellerin unter Beiziehung von Vertretern des x ein Gespräch zur weiteren Erörterung angeboten. Aus der Sicht der x ist aus oben angeführten Gründen die Entscheidung für eine Direktvergabe der gegenständlichen Schienenverkehrsdienstleistungen sachlich gerechtfertigt und es wird daher beantragt, die von der Antragstellerin gestellten Anträge abzuweisen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z. 2 B-VG in den Vollzugsbereich des x fallen.
Die x steht im alleinigen Eigentum des x; die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des x im Sinn des Art. 14b Abs. 2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Im Grunde des Auftragsvolumens sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.
3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragsstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtsmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt – kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2005 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigkeitserklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.
3.6. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 11 Oö. VergRSG 2006 ist neben einer Aussetzung oder sonstigen gleichgelagerten Maßnahme weiters keine Maßnahme im Provisorialverfahren vorgesehen. Insbesondere ist die Nachprüfungsbehörde nicht berechtigt, dem Auftraggeber Aufträge für nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durchzuführende Verfahren zu erteilen. Es war daher diesbezüglich der Antrag zurückzuweisen.
3.7. Aus der Veröffentlichung im Amtsblatt der EU vom 23.3.2012 ist aus der Rubrik "Abschnitt I: öffentlicher Auftraggeber" eindeutig die x ersichtlich (Vgl. I 1). Diese Angaben, die den Auftraggeber benennen, sind nicht zu verwechseln mit dem Punkt I 2 "Art des öffentlichen Auftraggebers". In diesem Punkt wird die Zuordnung der öffentlichen Hand, gemeint Gebietskörperschaft, vorgenommen. Dieser Punkt bezeichnet nicht den tatsächlichen öffentlichen Auftraggeber. Im Grunde dieser Angaben ist daher ersichtlich, dass das x nicht öffentlicher Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist. Es war daher der Antrag hinsichtlich des Auftraggebers x mangels Auftraggebereigenschaft zurückzuweisen.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 € angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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