Linz, 01.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. November 2011, AZ: 1071682/FRB, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch hinsichtlich der Anordnung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot abgeändert wird und wie folgt zu lauten hat: "Gemäß § 67 Abs 1 und Abs 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes AUFENTHALTSVERBOT für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen."
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Žalba se djelimično usvaja a osporeno Rješenje potvrđuje uz napomenu, da presuda sledece glasi:
"Suglasno s § 67 Abs 1 i stavkom 2 Zakona o policiji za strance (FPG), Savezni zakonodavni list I br. 100/2005 u važećem izdanju, protiv Vas izdaje se ZABRANA BORAVKA ograničena na trajanje od 3 godina."
U ostalom se žalba odbija kao neosnovana.
Rechtsgrundlagen / Zakonski osnov:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Linz (im Folgenden: belangte Behörde) hat gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Bescheid vom 21. November 2011, AZ: 1071682/FRB, gem. § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gem. § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z. 1 des FPG wurde gegen ihn ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen. Gem. § 57 Abs. 1 Z. 1 des FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Die belangte Behörde stützt den bekämpften Bescheid vor allem auf die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Linz vom 15. September 2011, Zl. 26 Hv 146/2011g.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung vom 5. Dezember 2011. Der Bw stellt darin die Anträge, die Berufungsbehörde möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen sowie den angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz ersatzlos beheben; in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass das Einreiseverbot auf Österreich beschränkt wird; in eventu den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen; sowie jedenfalls gegenständlicher Berufung die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Der Bw führte aus, er bedaure sein Fehlverhalten zutiefst. Er ersuche aber zu berücksichtigen, dass er mit 5. Dezember 2011 bedingt aus der Strafhaft entlassen worden sei, sohin auch das zuständige Strafgericht davon ausgehe, dass er keinerlei weitere strafbare Handlungen mehr begehen werde. Weiters ersuche er zu berücksichtigen, dass er über einen Daueraufenthalt in Tschechien verfüge. Dies auf Grund der Tatsache, dass er mit der tschechischen Staatsbürgerin Frau X verheiratet sei. Er ersuchte auch zu berücksichtigen, dass er über eine in Slowenien lebende Tochter verfüge und seine Eltern in Sarajevo leben und er sie auf Grund des bereits fortgeschrittenen Alters immer wieder besuchen müsse. Im Hinblick auf die Tatsache, dass er über einen Aufenthaltstitel in Tschechien verfüge, sei zwar richtig, dass er sich nach Ablauf von 3 Monaten nunmehr nicht mehr rechtmäßig in Österreich aufhalte, dies aber lediglich deshalb, da er in Haft seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen hätte können. Die Behörde habe sich mit der Bestimmung § 52 Abs. 2 FPG überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern die Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 gestützt. Eine Rückkehrentscheidung hätte nicht erlassen werden dürfen. Erst dann, wenn er der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, sei eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Wenn man aber davon ausgehe, dass die Erlassung der Rückkehrentscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei, wie dies im Abs. 2 auch beschrieben sei, so sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass die Erlassung des schengenweiten Einreiseverbotes unzulässig sei. Dies deshalb, da die Erlassung des schengenweiten Einreiseverbotes damit auch seinen Aufenthalt in Tschechien und damit sein Familienleben mit seiner Ehegattin in Tschechien gefährde bzw. unmöglich mache. Die Tatsache, dass er zu Österreich keinen Bezug habe, bedeute daher nicht gleichzeitig, dass die Erlassung der gegenständlichen fremdenpolizeilichen Maßnahme keinen Eingriff in sein Privat- und Familienleben darstellen würde. Auch dies berücksichtige die Erstbehörde in keiner Weise. Dies wäre auch insbesondere vor dem Hintergrund der positiven Zukunftsprognose, die das zuständige Strafgericht durch die bedingte Entlassung zum Ausdruck bringe, zu berücksichtigen. Es bedürfe daher keinesfalls der Erlassung des Einreiseverbots bzw. der Rückkehrentscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Sollte die Berufungsbehörde dennoch zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Einreiseverbot unumgänglich sei, so ersuche er dieses auf Österreich zu beschränken. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gegenständlicher Berufung sei nicht zu Recht erfolgt, zumal im Hinblick auf die auch vom Strafgericht getroffene positive Zukunftsprognose eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch ihn nicht gegeben sei. Er habe das Haftübel erstmals verspürt und sei daher bereits von daher, aber auch auf Grund des offenen Strafrestes Gewähr dafür geleistet, dass er keinerlei strafbare Handlung mehr begehen werde. Der Berufungsschrift war ein Protokolls- und Beschlussvermerk des LG Linz vom 8. November 2011, Zl. 21 BE 311/11f, über die bedingte Entlassung, eine Heiratsurkunde (offenkundig in tschechischer Sprache) sowie eine Kopie eines Personalausweises der X angeschlossen.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2012 brachte der Bw vor, er sei begünstigter Drittstaatsangehöriger. Er habe von 1998 bis 2012 mit seiner Gattin in Ungarn gelebt und dort ein Unternehmen betrieben. In seiner Eingabe vom 22. Februar 2012 teilte er mit, ein dreijähriges Aufenthaltsverbot beschränkt auf Österreich zu akzeptieren. Er verzichtete auf eine Verhandlung.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Gemäß Artikel 2 Abs 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) bezeichnet der Ausdruck "Personen, die das Gemeinschaftsrecht auf freien Personenverkehr genießen"
a) die Unionsbürger im Sinne des Artikels 17 Absatz 1 des Vertrags sowie Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines sein Recht auf freien Personenverkehr ausübenden Unionsbürgers sind, die unter die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, fallen;
„Aufenthaltstitel“ im Sinn des Artikel 2 Abs 15 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) sind
a) alle Aufenthaltstitel, die die Mitgliedstaaten nach dem einheitlichen Muster gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige ausstellen;
b) alle sonstigen von einem Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen ausgestellten Dokumente, die zum Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet oder zur Wiedereinreise in sein Hoheitsgebiet berechtigen, ausgenommen vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines ersten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Buchstabe a oder eines Asylantrags ausgestellt worden sind.
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.
b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.
c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in
den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der
Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.
Abweichend von Absatz 1 gilt gemäß Art 5 Abs 4 cit VO Folgendes:
a) Drittstaatsangehörigen, die nicht alle Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, aber Inhaber eines von einem Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitels oder Rückreisevisums oder erforderlichenfalls beider Dokumente sind, wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zum Zwecke der Durchreise zur Erreichung des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats gestattet, der den Aufenthaltstitel oder das Rückreisevisum ausgestellt hat, es sei denn, sie sind auf der nationalen Ausschreibungsliste des Mitgliedstaats, an dessen Außengrenzen sie einreisen wollen, mit einer Anweisung ausgeschrieben, ihnen die Einreise oder die Durchreise zu verweigern.
Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich gemäß Art 21 Abs 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) idF der Verordnung (EG) Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.
Der bekämpfte Bescheid stützt sich auf die – in Umsetzung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (Rückführungsrichtlinie) ergangenen –Bestimmungen des §§ 52ff FPG idF BGBl I Nr 38/2011.
Gemäß Artikel 2 Abs 3 Rückführungsrichtlinie findet diese Richtlinie keine Anwendung auf Personen, die das Gemeinschaftsrecht auf freien Personenverkehr nach Artikel 2 Abs 5 des Schengener Grenzkodex genießen.
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist in § 67 Abs 1 FPG geregelt.
Begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG ist der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragene Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als 3 Monaten in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.
Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht ist gemäß § 2 Abs 4 Z 14 FPG: das auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie gewährte Recht eines EWR-Bürgers und seiner Angehörigen sich im Bundesgebiet für mehr als drei Monate oder auf Dauer aufzuhalten;
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften verweist im Zusammenhang mit dem vorübergehenden Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf die Rechtssache C-503/03 (vgl Seite 6 der Mitteilung an das Europäische Parlament und den Rat vom 2. Juli 2009, KOM(2009) 313).
Der EugH hat sich im erwähnten Urteil vom 31. Jänner 2006, Rechtssache C-503/03, wie folgt geäußert:
"22 Die Kommission leitete nach zwei Beschwerden von Herrn X und Herrn X, die die algerische Staatsangehörigkeit besitzen und denen die spanischen Behörden die Einreise in den Schengen-Raum verweigert hatten, das Vorverfahren nach Artikel 226 Absatz 1 EG ein.
23 Herr X war zur Zeit der ihn betreffenden ablehnenden Entscheidung mit einer spanischen Staatsangehörigen verheiratet und wohnte mit seiner Familie in Dublin (Irland). Bei seiner Ankunft am 5. Februar 1999 auf dem Flughafen von Barcelona (Spanien) mit einem Flug aus Algerien wurde ihm die Einreise in den Schengen-Raum verweigert. Dies wurde damit begründet, dass er aufgrund einer Erklärung der Bundesrepublik Deutschland im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sei. Ein am 17. September 1999 beim spanischen Konsulat in Dublin beantragter Sichtvermerk wurde mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 aus demselben Grund abgelehnt.
24 Herr X war zur Zeit der ihn betreffenden ablehnenden Entscheidung
ebenfalls mit einer spanischen Staatsangehörigen verheiratet, mit der er in London (Vereinigtes Königreich) wohnte. Zur Vorbereitung einer Urlaubsreise mit seiner Ehefrau beantragte er beim spanischen Konsulat in London einen Sichtvermerk für die Einreise in den Schengen-Raum. Der beantragte Sichtvermerk wurde am 9. Mai 2000 mit der Begründung abgelehnt, dass Herr X nicht die Voraussetzungen des Artikels 5 Absatz 1 SDÜ erfülle. Ein zweiter Antrag wurde am 19. Juni 2001 abgelehnt. Während des Vorverfahrens stellte sich heraus, dass der Sichtvermerk nicht erteilt worden war, weil auch für diesen Antragsteller eine von der Bundesrepublik Deutschland vorgenommene Ausschreibung zur Einreiseverweigerung vorgelegen hatte.
................
59 Nach alledem ist festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus den Artikeln 1 bis 3 der Richtlinie 64/221 verstoßen hat, dass es Herrn X die Einreise in den Schengen-Raum sowie Herrn X und Herrn X, Drittstaatsangehörigen, die mit Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats verheiratet sind, die Erteilung eines Sichtvermerks zur Einreise in den Schengen-Raum allein aus dem Grund verweigert hat, dass sie im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben waren, ohne dass es vorher geprüft hat, ob die Anwesenheit dieser Personen eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft darstellte.
......."
Der Rechtssache C-503/03 lagen zwei Freizügigkeitssachverhalte zu Grunde. Herr X und Herr X waren jeweils mit spanischen Staatsangehörigen verheiratet, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen und damit ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hatten.
Der voraussichtlich mit 1. Juli 2013 erfolgende Beitritt Kroatiens zur Europäischen Union ist im ggst. Verfahren als ungewisses, wenn auch wahrscheinliches, zukünftiges Ereignis nicht zu berücksichtigen.
Allein durch Urlaubsaufenthalte oder Ausflugsfahrten wird noch kein Freizügigkeitssachverhalt begründet. Jedoch war zu beachten, dass der Bw und seine Gattin gemeinsam bis Ende 2004 ein Unternehmen in Ungarn betrieben und sich dort regelmäßig aufhielten. Ungarn und Tschechien traten am 1. Mai 2004 der Europäischen Union bei. X nahm bis Ende 2004 von ihrem in der Freizügigkeitsrichtlinie vom 29. April 2004 eingeräumten Recht, sich in Ungarn für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten aufzuhalten, Gebrauch.
Der Status als freizügigkeitsberechtigte Unionsbürgerin blieb ihr nach der Rückkehr nach Tschechien erhalten und erstreckt sich auch auf den Bw, da er sie begleitete.
Die Bestimmung des § 2 Abs 4 Z 14 und Z 11 FPG legt nahe, dass österreichische Behörden nur bei einem - zumindest beabsichtigten – drei Monate übersteigenden Aufenthalt im Bundesgebiet vom Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgehen müssen.
Aus dem Urteil des EUGH vom 31. Jänner 2006, Rechtssache C-503/03, ergibt sich aber Folgendes: Machen ein Unionsbürger und sein Ehegatte in einem Mitgliedstaat von ihrem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht iSd Artikel 7 der Freizügigkeitsrichtlinie Gebrauch, dürfen (auch) die anderen Mitgliedstaaten nur unter den Voraussetzungen des Artikel 27 der Freizügigkeitsrichtlinie restriktive Maßnahmen ergreifen. So richten sich die Anordnungen des Artikel 27 Abs 1 und 2 Freizügigkeitsrichtlinie pauschal an "die Mitgliedstaaten". Der erhöhte Ausweisungsschutz des Artikel 28 der Freizügigkeitsrichtlinie ist dagegen nur vom "Aufnahmestaat" zu beachten.
Bei Aufenthalten außerhalb des Aufnahmestaats liegt es dessen ungeachtet am begünstigten Drittstaatsangehörigen, sich gegenüber den Exekutivorganen und Behörden der anderen Mitgliedstaaten ausdrücklich auf das Verwandtschaftsverhältnis und die damit verbundene besondere Rechtsposition zu berufen sowie eine Aufenthaltskarte iSd Artikel 10 der Freizügigkeitsrichtlinie vorzuweisen. Legt er lediglich einen Aufenthaltstitel iSd Artikel 2 Abs 15 Schengener Grenzkodex vor und macht damit ein Aufenthaltsrecht nach Artikel 21 SDÜ geltend, ist die Behörde nicht verpflichtet, von einem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht auszugehen. Erwächst eine Rückkehrentscheidung iSd § 52 Abs 2 FPG daraufhin in Rechtskraft, wird deren Wirksamkeit durch das nachträgliche Hervorkommen von Umständen, die einen Freizügigkeitssachverhalt nahe legen, nicht berührt ("nova reperta" iSd § 69 Abs 1 Z 2 AVG). Es bleibt dem Drittstaatsangehörigen unbenommen, im Rahmen des § 69 AVG die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen.
Wird – wie im ggst Fall – erst im Berufungsverfahren die Begünstigteneigenschaft iSd § 2 Abs 4 Z 11 FPG behauptet, hat die Berufungsbehörde entsprechende Ermittlungen durchzuführen. Das Ermittlungsverfahren ergab, dass der Bw begünstigter Drittstaatsangehöriger ist.
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist gemäß § 67 Abs 1 FPG zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 2 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 3 FPG unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen den Fremden gemäß § 67 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden kann, kann auf den Katalog des § 53 Abs. 2 und 3 leg cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden (vlg. VwGH vom 27. März 2007, GZ: 2007/18/0135).
Gemäß § 53 Abs 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Der Bw wurde am 15. September 2011 wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4, 130 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, der unbedingte und somit zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe beträgt 5 Monate. Es ist daher eindeutig der Tatbestand nach § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt.
Entscheidend fällt die vom Landesgericht festgestellte Tatbegehung als "Kriminaltourist" ins Gewicht. Wenn Drittstaatsangehörige die Freizügigkeit im Schengenraum missbrauchen, um Angriffe gegen fremdes Vermögen zu begehen, berührt dies ein Grundinteresse der Gesellschaft. Die Taten beschränkten sich nicht auf einen Geschädigten. Der Bw bestahl an einem einzigen Tag mehrere Geschäfte. Die fortgesetzte Tatbegehung an einem einzigen Tag zeugt von einer erheblichen Skrupellosigkeit. Von einem einmaligen "Ausrutscher" zu sprechen wäre eine unzulässige Verharmlosung. Es ist zu befürchten, dass der Bw auf einem derartigen "Ausflug" neuerlich Vermögensdelikte begehen wird. Sein persönliches Verhalten stellt daher eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 Abs 1 FPG ist daher erfüllt.
Die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot bezieht sich auf den gesamten Schengen-Raum und geht daher über ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 Abs 1 FPG, das sich auf das Bundesgebiet der Republik Österreich beschränkt, hinaus. Die Berufungsbehörde hat daher die im bekämpften Bescheid enthaltene Anordnung in ein Aufenthaltsverbot umzuwandeln, sofern dieses gemäß § 61 Abs 1 iVm Artikel 8 EMRK zulässig ist.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Durch die gegenständliche Entscheidung wird das persönliche Interesse des Bw an der Fortsetzung des Familienlebens mit seiner tschechischen Ehegattin bzw. der Erwerbstätigkeit in Tschechien nicht beeinträchtigt. Das Aufenthaltsverbot greift nicht in das Familienleben mit seiner Gattin ein. Gleiches gilt für den Kontakt mit seiner in Slowenien aufhältigen Tochter.
Das Privat-, Familien- und Erwerbsleben des Bw wird insoweit beeinträchtigt, als ihm bis zum Ablauf des Aufenthaltsverbotes die Durchreise durch das Bundesgebiet der Republik Österreich nicht gestattet ist. Diese Reisebeschränkung ist im Hinblick auf das dargestellte hohe öffentliche Interesse an der Verhinderung von strafbaren Handlungen insbesondere an der Verhinderung des Kriminaltourismus in Kauf zu nehmen (vgl. VwGH vom 19. Juni 2008, Gz. 2007/21/0160).
Im Ergebnis ist das Aufenthaltsverbot gemäß § 61 FPG iVm Artikel 8 EMRK zulässig. Bei der Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes war zu beachten, dass dieses gemäß § 67 Abs 2 FPG für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden darf.
Entscheidend ist, bis zu welchem Zeitpunkt vom Bw eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit iSd § 67 Abs 1 FPG ausgeht bzw wann eine nachhaltige Besserung des Bw angenommen werden kann. Die Fremdenpolizeibehörde hat dabei das Fehlverhalten eines Fremden und die daraus abzuleitende Gefährlichkeit ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts, also unabhängig von gerichtlichen Erwägungen über die bedingte Nachsicht der Strafe oder eine bedingte Entlassung, zu beurteilen (vgl. VwGH vom 7. Mai 1999, 99/18/0056).
Die BPD wies zutreffend darauf hin, dass der Umstand, dass der Bw noch am Tag seiner Einreise nach Österreich die beschriebenen Straftaten beging, als besonders verwerflich zu werten ist. Weder das eingewendete Privat- und Familienleben mit seiner Gattin noch seine unternehmerische Tätigkeit hielten den Bw davon ab, straffällig zu werden. Auch wenn er erklärte, sein Fehlverhalten zu bedauern, ist auf Grund der gewerbsmäßigen Tatbegehung als Kriminaltourist zu befürchten, dass er weitere Vermögensdelikte begehen wird. Bei einer Gesamtwertung ist ein 3-jähriges Aufenthaltsverbot angemessen.
Die BPD hat der Berufung gemäß der für Rückkehrentscheidungen maßgeblichen Bestimmung des § 57 Abs 1 Z 1 FPG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Richtigerweise wäre ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 zu erlassen gewesen. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 FPG ist in § 68 Abs 3 und § 70 FPG geregelt. Der Berufungswerber ist im Bundesgebiet nicht niedergelassen. Gerade bei Kriminaltouristen ist die sofortige Ausreise nach der Entlassung aus der Haft aus Gründen der öffentlichen Sicherheit unbedingt erforderlich. Es lagen daher nicht nur die Voraussetzungen des § 57 Abs 1 Z 1 FPG, sondern darüber hinaus auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gemäß den §§ 68 Abs 3 und 70 FPG vor.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 26,00 Euro (Eingabegebühr + 3 Beilagen) angefallen.
Pouka o pravnom lijeku
Protiv ovog Rješenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.
Napomena:
Protiv ovog Rješenja može se uložiti žalba u roku od šest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Žalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke - uložiti i potpisati ovlašteni advokat. Na svaku žalbu plaća se taksa u visini od 220 Euro.
Mag. Wolfgang Weigl
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 13.12.2012, Zl.: 2012/21/0078-6
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