Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252967/7/Kü/Sta

Linz, 27.02.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn G D, vertreten durch Mag. iur. O L Rechtsanwalts GmbH, S, K, vom 23. August 2011 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. August 2011, BZ-Pol-77086-2010,  wegen  Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes  nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2012, zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels 4. August 2011, BZ-Pol-77086-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 111 iVm 33 Abs.1 und 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als Gesellschafter der Firma D & F GesbR,  W, B, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungs­übertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 05.07.2010 den Arbeitnehmer F I, geb. , in persönlicher und wirtschaftlicher  Abhängigkeit an oa. Standort gegen Entgelt (€ 90 für den 05.07.2010 lt. eigener Aussage) beschäftigt.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG nicht ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. G, L, G, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen."

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges sowie der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung auf Grund der Aktenlage und des angeführten Sachverhalts (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes) als erwiesen anzusehen sei (wahrer wirtschaftlicher Gehalt).

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung in der beantragt wird, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass es richtig sei, dass im Zuge einer Kontrolle am Standort B I F angetroffen worden sei. Auf Grund dieser einzigen Kontrolle gehe die Behörde nun davon aus, dass die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung erfüllt sei. Trotz Rechtfertigung gehe die Behörde davon aus, dass I F in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit am Standort gegen Entgelt beschäftigt worden sei. Dem sei entgegenzuhalten, dass die Behörde in der Begründung selbst lediglich auf den Spruch der Verwaltungsübertretung verweise. Die Behörde begründe also in keinster Weise wie sie zu dem Ergebnis komme, dass I F in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt gewesen sein solle.

 

In Österreich gelte die Offizialmaxime. Dies bedeute, dass die Behörde das Vorliegen eines subjektiven und objektiven Tatbestandes nachzuweisen habe. Jedenfalls im Hinblick auf die objektive Tatseite sei der Behörde dies nicht gelungen.

 

Umgekehrt setze die Behörde an die Rechtfertigungen des Einschreiter erhöhte Maßstäbe. Trotz ausführlichem Vorbringen und ausführlicher Begründung, warum I F gerade nicht persönlich und wirtschaftlich abhängig gewesen sei, entgegne diese mit dem Argument, dass es sich dabei lediglich um Schutzbehauptungen handeln solle.

 

Es sei ausreichend dargelegt worden, dass I F seit Jahren selbstständig und als Beteiligter der D G und M GesbR mit Sitz in S mit einer Vielzahl von Firmen in ständiger Geschäftsbeziehung stehe. I F habe beabsichtigt, den Standort B zu kaufen. Er habe jedoch sprichwörtlich nicht "die Katze im Sack" kaufen wollen und habe sich persönlich von der Kundenfrequenz und des "good will" dieses Standortes überzeugen wollen. Da er diese Beurteilung selbst vornehmen habe wollen, habe er sich kurzerhand ins Geschäft begeben und sich persönlich davon überzeugt. Es möge nun der Einwand nahe liegen, dass er einen Mitarbeiter bei seiner Tätigkeit hätte beobachten können. Da jedoch I F selbst beabsichtigt habe, zeitweise in diesem Standort zu arbeiten, sei nur allzu gerechtfertigt, dass dieser selbst die Kundenbetreuung wenigstens für eine gewisse Zeit vornehme, um sich ein Bild zu verschaffen.

 

Die Behörde habe sich – zur Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit – kein Bild vom Verdienst des I F in seiner Eigenschaft als Selbstständiger gemacht. Nur wenn ein vermeintlicher Verdienst auf Grund seiner Tätigkeit am 5.7.2010 in einer Relation zu seinem Einkommen als Selbstständiger stehen würde, könne von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit überhaupt erst gesprochen werden.

 

Alles in allem sei auszuführen, dass die objektive Tatseite von der Behörde weder geprüft noch ausreichend begründet worden sei. Die subjektive Tatseite unterstelle die Behörde dem Einschreiter ebenfalls ohne ausreichende Begründung. Der Einschreiter habe in seiner Rechtfertigung glaubhaft gemacht, dass ihn kein Verschulden an einer allfälligen Verletzung einer Verwaltungsvorschrift treffe. Sollte tatsächlich ein objektiver Tatbestand anzunehmen sein – was ausdrücklich bestritten bleibe – könne dem Einschreiter kein Vorwurf gemacht werden. Es sei nicht einzusehen, dass ein Selbstständiger, der sich einen Überblick über einen Standort machen wolle und kurz – rein aus eigenem Interesse – selbst Hand anlege, als Beschäftigter anzumelden sei.

 

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit Schreiben vom 25.8.2011, eingelangt am 1.9.2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2011, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr I F als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Mitgesellschafter der D & F GesbR mit dem Sitz in W. Von dieser Gesellschaft wurde in Wels im Juli 2010 das Geschäftslokal "H" in der B betrieben. Diesen Geschäftsstandort hat D & F GesbR im Jahr 2007 übernommen und einen Mietvertrag für 3 Jahre abgeschlossen. Der Mietvertrag für das Geschäftslokal wäre somit Ende 2010 abgelaufen. Vor Auslauf des Mietvertrages wurde dieses Geschäftslokal von der D & F GesbR Vertragspartnern bzw. bekannten Firmen hinsichtlich einer Übernahme angeboten. Unter diesen Interessenten hat sich auch Herr I F befunden. Herr F wollte allerdings, bevor er allenfalls das Geschäftslokal übernehme, sich vor Ort über den zu erzielenden Umsatz und die Kundenfrequenz informieren. Aus diesem Grund wurde vom Bw mit Herrn I F vereinbart, dass er einige Tage die Kundenfrequenz und den Geschäftsgang am Standort B beobachten kann. An einem Tag, und zwar dem 5. Juli 2010, war Herr I F alleine im Geschäftslokal aufhältig. Er hat an diesem Tag das Geschäft um 9.00 Uhr geöffnet und den Betrieb des Geschäftes alleine durchgeführt. Vereinbart war, dass Herr F für diesen Tag eine Aufwandsentschädigung von der D & F GesbR in Höhe von 70 Euro erhält. Diese Aufwandentschädigung diente zur Abdeckung der Fahrtkosten sowie der Verpflegungskosten. Herr F hatte keine Anweisung das Geschäft während der Öffnungszeiten von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr offen zu halten. Herr I F, der selbstständig tätig ist und nach dem GSVG sozialversichert ist, war vorwiegend im Geschäft H im S W (S) tätig. Herr F hat beabsichtigt, am 5.7.2010 bis am Nachmittag in der Filiale B zu bleiben. Hätte er einen Anruf erhalten, dass er in der Filiale S W benötigt worden wäre, hätte er umgehend das Geschäft in der B zugesperrt und wäre dort hingefahren.

 

An den anderen Tagen, an denen Herr I F sich über die Kundenfrequenz am Standort B informieren wollte, war er nicht alleine im Geschäftslokal anwesend, sondern war auch Herr F vor Ort.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, die sich mit dem Vorbringen des Bw sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch in der mündlichen Verhandlung decken. Die Feststellung, wonach Herr I F selbstständig tätig ist und seit 1.1.2009 nach GSVG pflichtversichert ist, ergibt sich aus dem bereits dem Strafantrag beiliegenden Versicherungsdatenauszug. Dieser Sachverhalt steht daher unbestritten fest.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Das abgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Herr I F am 5. Juli 2010 deshalb in der Filiale B der D & F GesbR gewesen ist, da er grundsätzlich Interesse an der Übernahme des Standortes hatte und sich von der Kundenfrequenz und dem zu erzielenden Umsatz ein Bild machen wollte. Aus diesem Grunde wurde zwischen Herrn F und dem Bw vereinbart, dass er sich an diesem Tag allein in der Filiale aufhält, um für sich überprüfen zu können, ob er den Geschäftsstandort übernimmt oder nicht. Wesentlich ist, dass Herr F selbstständig tätig ist und seit 1.1.2009 nach GSVG pflichtversichert ist. Aus den Aussagen des Bw bzw. des Zeugen in der mündlichen Verhandlung ergibt sich jedenfalls kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass Herr F hinsichtlich Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten Ordnungsvorschriften unterlegen wäre bzw. haben weder der Bw noch andere Mitgesellschafter Weisungs- oder Kontrollbefugnisse ausgeübt, sodass insgesamt für den Unabhängigen Verwaltungssenat feststeht, dass Herr I F am fraglichen Tattag nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für die D & F GesbR tätig geworden ist. Dies bedeutet aber auch, dass der Bw keine Meldepflicht gemäß § 111 ASVG verletzt haben kann, weshalb ihm die angelastete Verwaltungsübertretung auch nicht angelastet werden kann. Insofern war daher der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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