VwSen-231253/2/SR/Jo

Linz, 29.02.2012

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, georgischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 11. April 2011, Gz.: S-59.498/10-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz (FPG), zu Recht erkannt:

I.             Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen."

II.          Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);

zu II: §§ 65f VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 11. April 2011, Gz.: S-59.498/10-2, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

 

"Wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 07.12.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 21.10.2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind."

 

Dadurch habe der Bw eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG begangen.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 120 Abs. 1 FPG eine Geldstrafe von 100,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, verhängt.

 

Begründend wurde dazu von der belangten Behörde ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auf Grund entsprechender dienstlicher Wahrnehmungen eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der BPD Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 7. Dezember 2010 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei als erwiesen anzusehen sei.

 

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensablaufes und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stand für die belangte Behörde fest, dass der Bw Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sei und über keine Aufenthalts­berechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfüge. Weiters sei der Bw nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und es komme ihm kein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zu. Da für ihn auch keine Beschäftigungs­bewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sei, erfülle er keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG. Er halte sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

 

Darüber hinaus sei vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz mit Bescheid vom 7. Dezember 2010 gegen den Bw wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet die Ausweisung angeordnet worden.

 

Für die belangte Behörde stehe daher fest, dass sich der Bw tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdengesetzes verstoßen habe, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen habe, bestehe ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (VwGH vom 19.02.1997, Zl. 96/21/0516, ua.).

 

In diesem Sinne sei bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, berücksichtigt worden. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit habe nicht gewertet werden können, die Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien aber beachtet worden.

 

2. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 14. April 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 28. April 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin stellt der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter zunächst den Antrag auf Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde.

 

Einleitend wies der Rechtsvertreter auf die Rechtfertigung vom 10. Februar 2011 hin, räumte ein, dass der Bw über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge. Aufgrund der Integration des Bw gehe er davon aus, dass eine Ausweisung auf Dauer unzulässig und dem Bw eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 44a NAG zu erteilen sei. Vor diesem Hintergrund könne ihm allenfalls ein geringfügiges Verschulden zur Last gelegt werden. Da auch die Folgen unbedeutend seien, hätte die gegenständliche Verwaltungsstrafe unter Anwendung des § 21 VStG nicht erlassen werden dürfen. Da auch eine entschuldigende Notstandsituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenskonflikt vorliege, werde nochmals die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Verwaltungsstrafakt, AZ: S-59.498/10-2 samt Berufungsschrift vorgelegt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vorlageakt und eine Abfrage im EKIS vorgenommen; da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.1. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist georgischer Staatsangehöriger und hält sich seit 5. Oktober 2006 in Österreich auf. Das Asylverfahren wurde am 28. November 2007 rechtskräftig negativ entschieden. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2010 wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.  

 

Bei der Bearbeitung des Fremdenaktes des Bw stellte das fremdenpolizeiliche Referat der belangten Behörde fest, dass dem Bw seit dem 21. Oktober 2010 kein Aufenthaltsrecht mehr zukommt und erließ bescheidmäßig die Ausweisung.

 

Der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 12. Dezember 2011, VwSen-730136/4/SR/ER, mit der Maßgabe stattgegeben, als eine Rückkehrentscheidung unzulässig ist, solange den namentlich genannten Verwandten des Bw ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zukommt.

 

Nach Vorlage der Anzeige hat die belangte Behörde den Bw mit Schreiben vom 10. Februar 2011 zur Rechtfertigung aufgefordert und ihm die vorliegende Verwaltungsübertretung angelastet. Der Rechtsvertreter des Bw hat innerhalb offener Frist eine Stellungnahme eingebracht und zu den Vorhaltungen ausgeführt, dass der Bw derzeit über keine Aufenthaltsberechtigung verfüge. Eine Entscheidung über die Ausweisung sei noch nicht getroffen worden. Auf Grund seiner Integration gehe er davon aus, dass die Ausweisung in sein Privat- und Familienleben eingreifen würde und die Ausweisung auf Dauer unzulässig sei. In der Folge werde ihm gemäß § 44a NAG von Amts wegen eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen sein. Vor diesem Hintergrund ersuche er um Anwendung des § 21 VStG.

 

Ohne weitere Ermittlungen hat die belangte Behörde das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

3.2. Unstrittig ist, dass der Bw den Aufenthalt im Bundesgebiet im Tatzeitraum auf keinen der im § 31 Abs. 1 FPG genannten Gründe stützen kann.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG (in der anzuwendenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind; sofern sie während des Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen,

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben, BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

4.2. Bis zur rechtskräftigen negativen Abweisung seines Asylantrags und in der Folge bis zur Ablehnung der Behandlung der Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof am 20. Oktober 2010 war der Bw aufgrund des AsylG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Der Aufenthalt des Bw in der Zeit vom 21. Oktober 2010 bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses am 14. April 2011 lässt sich jedoch auf keine Bestimmung des § 31 Abs 1 FPG stützen. Auch begründet die Tatsache der Integration in Österreich kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Damit hat der Bw objektiv tatbestandsmäßig gehandelt.

 

4.3. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Diesbezüglich bringt der Bw seine Integration in Österreich und die Auswirkungen auf sein Familienleben und jenes der aufenthaltesberechtigten nahen Angehörigen (Mutter und Bruder) vor. Da aus diesem Grund die Ausweisung auf Dauer unzulässig sei, müsse ihm von Amts wegen ein Aufenthaltstitel erteilt werden. Die Entscheidung müsse er im Inland abwarten können.

 

Mit diesem Vorbringen kann der Bw für den Zeitraum vom 21. Oktober 2010 bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Der Bw hat somit auch subjektiv tatbestandsmäßig gehandelt.

 

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Da weder dem Vorlageakt noch dem angefochtenen Straferkenntnis Erschwerungsgründe entnommen werden können, ist von einer absoluten Unbescholtenheit in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht auszugehen.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Normen bleibt die Schuld hier erheblich zurück.

 

Während des angelasteten Zeitraums war die "Ausweisungsentscheidung" der belangten Behörde noch nicht rechtskräftig. Im Berufungsverfahren wurde die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw für den Zeitabschnitt für unzulässig erklärt, solange den nahen Familienangehörigen des Bw (Mutter und Bruder) ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zukommt, da durch die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw unzulässigerweise in das Privat- und Familienleben der nahen Familienangehörigen (Mutter und Bruder) eingegriffen würde.

 

Im Hinblick auf diese besondere Verfahrenssituation ist von einem geringfügigen Verschulden der Bw auszugehen. Durch das Verhalten der Bw und dem Umstand, dass die Tat dem Grunde nach folgenlos geblieben ist, bedurfte es aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe und auch keiner Ermahnung. Es bestand daher ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG und der unabhängige Verwaltungssenat hatte von der Verhängung einer Strafe abzusehen. 

 

5. Bei diesem Ergebnis waren dem Bw gemäß § 65 VStG keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz haben gemäß § 66 VStG zu entfallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider