VwSen-750008/2/SR/Jo

Linz, 27.02.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die Rechtsanwälte X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 24. August 2011, Sich96-196-2011, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 und 3 VStG eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bezirkshauptmann von Wels Land hat den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 24. August 2011, Zl. Sich96-196-2011, wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben sich als bosnischer Staatsangehöriger am 13.04.2011 in der X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da Sie einer dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden Tätigkeit wie Fenstermontagearbeiten, verrichtet haben, ohne im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung zu sein, der Sie berechtigen würde, diese Tätigkeiten auszuüben zu dürfen, welche dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen. Sie waren nicht im Besitz eines österreichischen Aufenthaltstitels bzw. eines gültigen Visums, welches Sie zur selbständiger Arbeitsaufnahme benötigt hätten.

Darüber hinaus hielten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da Sie bereits seit Mai 2010 durchgehend im Bundesgebiet ausgenommen Samstag und Sonntag aufhältig waren, und Sie lediglich für maximal 90 Tage innerhalb eines Halbjahres mit einem slowenischen Aufenthaltstitel für touristische Zwecke für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen wären. Sie hielten sich somit am 24.08.2011 (Tatzeit) illegal im Bundesgebiet auf.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 120 Abs.1a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in Verbindung mit § 31 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 120 Abs.1a FPG eine Geldstrafe von 500 Euro verhängt, für den Fall der Uneinbringlichkeit wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden festgesetzt. Weiters wird ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro vorgeschrieben."

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das strafbare Verhalten des Bw aufgrund der Niederschrift des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 13. April 2011, der Niederschrift der belangten Behörde vom 24. August 2011 sowie des "Geständnisses des Bw" in Verbindung mit dem Verfahrensergebnis erwiesen sei. Das "Geständnis" habe sich strafmildernd ausgewirkt und daher habe die Mindeststrafe verhängt werden können.

2. Die belangte Behörde hat das Straferkenntnis mündlich verkündet und dem Bw die Strafverhandlungsschrift vom 24. August 2011 samt schriftlicher Ausfertigung des Straferkenntnisses ausgefolgt. Der Bw hat die Übernahme eigenhändig bestätigt.

Fristgerecht haben die Rechtsvertreter des Bw die Berufung vom 5. September 2011 eingebracht.

In der Begründung führen sie aus, dass der Bw seine Tätigkeit als selbstständiger Einzelunternehmer mit einer in Slowenien ordnungsgemäß registrierten Firma ausgeübt habe. Die Tätigkeit unterliege nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Da es sich um eine Tätigkeit einer slowenischen Firma handle, benötige der Bw auch kein Visum und keinen Aufenthaltstitel, da die Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ausgeübt werde. Abschließend wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land Sich96-196-2011. Bereits nach Durchsicht hat das erkennende Mitglied festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

3.2. Folgender relevanter Sachverhalt steht fest:

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er verfügt über einen von Slowenien ausgestellten Aufenthaltstitel (gültig bis 31. Juli 2012). In Slowenien ist die aktenkundige Firma laut Auszug aus dem Handelsregister vom 18. Februar 2010 seit dem 7. März 2007 eingetragen. Darin wird der Bw als selbständiger Unternehmer geführt.

Laut Versicherungsbestätigung sowie E 101 Formular ist der Bw in Slowenien krankenversichert.

Am 13. April 2011 wurde der Bw um 10.00 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding auf einer Baustelle der X (Wohnhausgenossenschaft) in der X in X während Arbeiten an einer Fenstermontage betreten. Während der Sachverhaltsermittlungen sagte der Bw aus, dass er seit 4. April 2011, jeweils von Montag bis Freitag (08.30 bis 16.00 Uhr), auf dieser Baustelle arbeite.

Bei der niederschriftlichen Befragung am 24. August 2011 brachte der Bw vor, dass er als bosnischer Staatsangehöriger in Slowenien als selbstständiger Unternehmer tätig sei und diesbezüglich einen Handelsregisterauszug vorlege. Als selbstständiger Unternehmer werde er mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt; eine entsprechende Montagevereinbarung mit der bezeichneten Firma sei vorgelegen, welche projektbezogen gewesen sei. Zu Beweiszwecken überreichte der Bw mehrere "Submontage-Aufträge".

Eigenen Angaben zufolge sei er immer als Montagearbeiter für Fenster und Türen bei verschiedenen Auftraggebern tätig. Nach Fertigstellung der Arbeiten an einer Baustelle stelle er die Rechnung an die Firma aus; das Geld werde nach Slowenien überwiesen, 3 % des Betrages behalte er sofort für sich, Steuern zahle er in Slowenien. Er habe für die Zukunft noch weitere Aufträge, diese befinden sich bei seiner Buchhaltung in Slowenien. In Bosnien gehe er keiner Erwerbstätigkeit nach.

Der Bw verfügt über keine österreichische Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO. Für ihn wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Entsendebewilligung, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Er verfügt über keine gültige Arbeitserlaubnis. Er verfügt auch über keinen Befreiungsschein oder eine "rot-weiß-rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis. Er verfügt über kein Visum iSd § 24 Abs.1 Z1 zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.

Im Anschluss an die niederschriftliche Befragung, die Strafverhandlung, die mündliche Erlassung des Straferkenntnisses (GZ Sich96-196-2011), die Zustellung des Bescheides mit dem die Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot ausgesprochen worden war, nahm die belangte Behörde mit dem Bw neuerlich eine Niederschrift auf. Nach Umschreibung des Gegenstandes der Amtshandlung (freiwillige Ausreise) wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass die Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) sofort durchsetzbar sei und der Bw bis Freitag den 26. August 2011 freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen habe. Die ihm ausgehändigte Bestätigung habe er persönlich bei der Österreichischen Botschaft in Laibach abzugeben.

Nach der freiwilligen Ausreise aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich hat der Bw am 25. August 2011 bei der Österreichischen Botschaft in Laibach vorgesprochen und die Bescheinigung über die Ausreise vorgelegt.

Der Bw war in der Zeit vom 19. April 2011 bis 20. Juli 2011 in 4060 Leonding, Salzburger Straße 322/9 und vom 3. August 2011 bis 7. September 2011 in X mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Schreiben vom 13. April 2011 die Anzeige bzw. Meldung der KIAB an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land übermittelt. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat daraufhin mit Schreiben vom 5. August 2011 den gegenständlichen Akt gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land abgetreten.

3.3. Es steht unbestritten fest, dass der Bw bei der Kontrolle am 13. April 2011 um 10.00 Uhr auf der genannten Baustelle einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und dem Vorbringen des Bw bzw. den von ihm vorgelegten Dokumenten. Weiters wurde ein aktueller Versicherungsdatenauszug eingeholt.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hat der Bw kein "Geständnis" abgelegt, sondern die Vorhaltungen lediglich zur Kenntnis genommen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Wie unbestritten feststeht, verfügt der Bw über einen Aufenthaltstitel eines Mitgliedstaats der Europäischen Union.

"Aufenthaltstitel" im Sinn des Artikel 2 Z 15 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) sind

a) alle Aufenthaltstitel, die die Mitgliedstaaten nach dem einheitlichen Muster gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige ausstellen;

b) alle sonstigen von einem Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen ausgestellten Dokumente, die zum Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet oder zur Wiedereinreise in sein Hoheitsgebiet berechtigen, ausgenommen vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines ersten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Buchstabe a oder eines Asylantrags ausgestellt worden sind;

Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich gemäß Art 21 Abs 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) idF der Verordnung (EG) Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.

Gegen Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels eines Mitgliedstaats der Europäischen Union rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, kann unter den

Voraussetzungen des § 63 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Halten sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sind die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 2 FPG anzuwenden.

Die Frage, ob ein nicht rechtmäßiger bzw. "illegaler" Aufenthalt iSd § 31 FPG bzw. des Artikel 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie vorliegt, ist zunächst danach zu beurteilen, ob der Drittstaatsangehörige die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) nicht oder nicht mehr erfüllt.

Gemäß § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.

b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist,

außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.

c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.

So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

4.2. Der Bw ist als bosnischer Staatsangehöriger Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG. Er verfügt über einen slowenischen Aufenthaltstitel und hielt sich jedenfalls am 24. August 2011 im Bundesgebiet der Republik Österreich (im Amtsgebäude der BH WL, Herrengasse 8, 4602 Wels) auf. Der Bw führt ins Treffen, dass er als selbstständiger Unternehmer mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt war und eine entsprechende Montagevereinbarung mit der genannten Firma vorgelegen sei. Unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit erachtete sich der Bw als rechtmäßig aufhältig.

Gemäß Artikel 56 (ex Artikel 49 EGV) iVm Artikel 54 und 62 des Vertrags über die Europäische Union (AEUV) gilt die Dienstleistungsfreiheit nur für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründet wurden. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß Artikel 56 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass die Dienstleistungsfreiheit auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und
innerhalb der Union ansässig sind. Von dieser Bestimmung wurde bislang aber nicht Gebrauch gemacht.

Der Bw, ein bosnischer Staatsangehöriger, ist lediglich als Unternehmer im slowenischem Handelsregister eingetragen, als solcher in Österreich tätig geworden und kann sich mangels Gründung einer Gesellschaft nach slowenischem Recht daher nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.

In Österreich verfügt der Bw über keine Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO 1994, für ihn wurde gemäß dem AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung ausgestellt, noch wurde er als Schlüsselkraft zugelassen. Der Bw verfügt auch über keine gültige Arbeitserlaubnis, über keinen Befreiungsschein, keine "rot-weiß-rot-Karte plus", keinen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" und keinen Niederlassungsnachweis. Ebenso verfügt er über kein Visum iSd § 24 Abs. 1 Z 1 FPG zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG.

Da sein Aufenthalt nicht touristischen Zwecken sondern eigenen Angaben zufolge der Erfüllung einer Montagevereinbarung diente, ist davon auszugehen, dass er die Beschäftigung, bei der er betreten wurde, nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen.

Ausreichend Hinweise auf eine Niederlassung im Bundesgebiet haben sich - ungeachtet der zwischenzeitigen Anmeldung eines "Hauptwohnsitzes" - nicht ergeben, da er sich selbst auf die Dienstleistungsfreiheit beruft, die das Bestehen einer Niederlassung ex definitione ausschließt. Eine Niederlassung wäre nur bei Vorliegen eines österreichischen Aufenthaltstitels iSd Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zulässig. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.

Geht ein Fremder, der über einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaats der EU verfügt, einer unerlaubten Erwerbstätigkeit iSd § 31 Abs 1 Z 3 FPG nach, gefährdet er die öffentliche Ordnung iSd Artikel 5 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex. Es ist nicht weiter relevant, ob es sich um eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Eine Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG wäre gemäß § 53 Abs 2 Z 7 FPG bei der Bemessung des Einreiseverbotes als erschwerend zu berücksichtigen (Einreiseverbot bis zu 5 Jahren).

Der Bw war nicht berechtigt, im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sein Aufenthaltsrecht konnte daher nicht auf die Dienstleistungsfreiheit gestützt werden.

4.3. Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro zu bestrafen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind; "sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Tätigkeit nachgehen";

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben, BGBl I Nr. 122/2009)

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.4. Im angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde dem Bw zwei eigenständige Verwaltungsübertretungen vorgeworfen. So habe er sich am 13. April 2011 auf einer Baustelle der X (Wohnhausgenossenschaft) in der X in X und nachdem er das Bundesgebiet zwischenzeitig verlassen hatte, am 24. August 2011 während der Vorsprache bei der belangten Behörde neuerlich rechtswidrig im Bundesgebiet aufgehalten.

Im Verwaltungsstrafverfahren hat sich – ungeachtet der zwischenzeitigen An- und Abmeldungen - nicht ergeben, dass sich der Bw im Bundesgebiet niedergelassen hat. Somit bilden der Aufenthalt am 13. April 2011 und am 24. August 2011 keine Tateinheit. Der Aufenthalt des Bw stellt jeweils von der Einreise bis zur Ausreise aus dem Bundesgebiet – sofern er gemäß § 31 Abs.1 FPG nicht rechtmäßig ist – eine gesonderte Verwaltungsübertretung dar (vgl. VwGH vom 20. September 1999, GZ 98/21/0137).

Für Zeiträume vor dem 1. Juli 2011 ist § 120 Abs.1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 17/2011 maßgeblich. Für die Zeit danach gelten die mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz (FRÄG) BGBl. I Nr. 38/2011 in Kraft getretenen Änderungen des – von der belangten Behörde herangezogenen - § 120 Abs.1a FPG.

Abgesehen davon, dass das FRÄG 2011 einen neuen Strafrahmen eingeführt hat, hat sich an der Zuständigkeit nichts geändert. Gemäß § 120 Abs.1 FPG idF BGBl. I Nr. 17/2011 wie auch in § 120 Abs.1a FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 gilt als Tatort der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

4.4.1. Da der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle am 13. April 2011 weder polizeilich gemeldet noch zuvor über einen Aufenthalt verfügt hat, wäre als Tatort nur der Ort der Betretung in Frage gekommen und der Bezirkshauptmann von Braunau örtlich zuständige Verwaltungsstrafbehörde gewesen. Da dieser in der Folge Kenntnis von der Anmeldung im Bezirk Linz-Land erlangte, übermittelte er die Anzeige nach dem FPG, erstellt von der PI Braunau am Inn am 19. April 2011, nach dem 28. April 2011 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land. Mangels Abtretung unter Bezug auf die Bestimmung des § 29a VStG ging die Zuständigkeit nicht auf den Bezirkshauptmann von Linz-Land als "Wohnsitzbehörde" Daher konnte auch die Abtretung gemäß § 29a VStG durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land am 5. August 2011 keine Zuständigkeit des Bezirkshauptmannes von Wels-Land begründen.

Das Straferkenntnis war, soweit es sich auf den rechtswidrigen Aufenthalt am 13. April 2011 bezieht, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

4.4.2. Die Zuständigkeit für den Aufenthalt des Bw am 24. August 2011 hat die belangte Behörde zu Recht in Anspruch genommen, da er sich zu diesem Zeitpunkt in deren Sprengel aufhielt (Ort der Betretung).

Der Spruch ist mangelhaft. So wurde dem Bw lediglich zur Last gelegt, dass er bereits seit Mai 2010 durchgehend im Bundesgebiet, ausgenommen Samstag und Sonntag aufhältig gewesen sei, und er lediglich für maximal 90 Tage innerhalb eines Halbjahres mit einem slowenischen Aufenthaltstitel für touristische Zwecke im Bundesgebiet aufenthaltsberechtigt gewesen wäre. Er habe sich somit am 24. August 2011 illegal im Bundesgebiet auf.

Der Oö. Verwaltungssenat führte bereits im Erkenntnis vom 6. März 2008, VwSen-230972/2/Wei, und nunmehr in ständiger Spruchpraxis wie folgt aus:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seiner Judikatur zum (vergleichbaren) Straftatbestand des § 82 iVm § 15 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1992 im Hinblick auf § 44a Z 1 VStG, der die eindeutige Umschreibung der als erwiesen angenommene Tat im Spruch fordert, ausgesprochen, dass eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts rechtens nur dann in Betracht kommt, wenn keine der in den einzelnen Ziffern des § 15 Abs. 1 FrG 1992 angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts gegeben ist. Die Annahme der

Unrechtmäßigkeit eines inländischen Aufenthalts aus der Verneinung bloß eines Teils der in § 15 Abs. 1 FrG 1992 genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts stehe mit dem Gesetz nicht in Einklang (vgl etwa VwGH 18.1.2000, Zl. 94/18/0396; VwGH 24.3.2000, 96/21/0919; VwGH 5.10.2000, 96/21/0861; VwGH 8.11.2000, 97/21/0223; VwGH 23.1.2001, 97/21/0056).

Diese Judikaturlinie hat der Verwaltungsgerichtshof auch für die inhaltlich gleichgelagerte Strafbarkeit des unrechtmäßigen Aufenthalts nach § 107 Abs 1 Z 4 iVm § 31 Abs. 1 FrG 1997 (vgl VwGH 30.5.2001, 2000/21/0009) fortgeführt. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes nur in Betracht, wenn keine der im § 31 Abs. 1 FrG 1997 angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts gegeben ist, sowie dann, wenn die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes gemäß § 31 Abs. 3 FrG 1997 geendet hat. Im Spruch des Straferkenntnisses ist - um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen - die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller im § 31 Abs. 1 FrG 1997 genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts oder - im Fall des § 31 Abs. 3 FrG 1997 - durch Verneinung einer weiter bestehenden Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl VwGH 13.12.2002, 2000/21/0052; VwGH 17.6.2003, 2000/21/0191; VwGH 17.6.2003, 2002/21/0205, VwGH 18.5.2004, 2001/21/0103; VwGH 23.11.2004, 2003/21/0142; jüngst VwGH 24.10.2007, 2007/21/0303)."

Diesen Ausführungen folgend kann für die weitgehend gleichgelagerte Bestimmung des § 31 Abs. 1 FPG nichts Anderes gelten. Nach der Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 (vgl 952 BlgNR 22. GP, Seite 89) wurden nur geringfügige terminologische und inhaltliche Änderungen (Normierung von abschließenden Fallkonstellationen des rechtmäßigen Aufenthalts) vorgenommen.

Der vorliegende Spruch wird den oben beschriebenen Anforderungen nach dem § 44a Z 1 VStG nicht gerecht. Die im Spruch formulierte Tatanlastung wurde nämlich nicht unter Berücksichtigung bzw. Verneinung sämtlicher alternativen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach dem § 31 Abs. 1 FPG umschrieben.

Die Anlastung der belangten Behörde verstößt somit gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z 1 VStG. Da dem Akt auch keine taugliche (vollständige) Verfolgungshandlung zu entnehmen ist, war dem Oö. Verwaltungssenat eine Spruchkorrektur verwehrt.

Darüber hinaus fehlt im Spruch auch die erforderliche Angabe des Tatorts (Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthalts). Dabei ist zu beachten, dass das Amtsgebäude der belangten Behörde, in dem die Niederschrift aufgenommen wurde, jedenfalls dann nicht als Tatort in Betracht kommt, wenn der Bw zwangsweise vorgeführt wurde. Denn gemäß § 120 Abs 5 Z 4 FPG liegt keine Verwaltungsübertretung vor, solange dem Fremden die persönliche Freiheit

entzogen ist. Als Tatort wäre nur der Ort, an dem die Exekutivorgane den Bw einer Amtshandlung unterzogen haben, in Frage gekommen.

Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis mangels ausreichender Tatumschreibung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 und 3 VStG einzustellen, ohne dass auf die Berufung inhaltlich weiter eingegangen werden musste.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider