Linz, 15.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA der Dominikanischen Republik, X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 15. September 2011, AZ: 1048332/FRB, betreffend die Verhängung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 30 Monate herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe
1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 15. September 2011, AZ: 1048332/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 63 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass dem Bw zuletzt am 11. Jänner 2011 ein bis 11. Jänner 2012 gültiger Aufenthaltstitel erteilt worden sei. Er halte sich derzeit aufgrund dieses Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Am 22. Juni 2011 (rk 27. Juni 2011) sei der Bw vom LG Linz, 37 Hv 66/11 y, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs. 1 5. Fall und des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall SMG, Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 10 Monate bedingt auf 3 Jahre, verurteilt worden.
Der Verurteilung liege zu Grunde, dass der Bw vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28 b) 9-fach übersteigenden Menge einem anderen angeboten und überlassen habe, nämlich habe er in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit einem anderem am 7. April 2011 in x 247,7 Gramm Kokain (enthaltend 136 Gramm Reinsubstanz; 54,9 %), die der Bw zuvor von einem unbekannten Täter um € 15.000,- auf Kommission erworben habe, an einen verdeckten Ermittler des Innenministeriums um € 17.500,- verkauft und übergeben. Etwa im August 2009 habe der Bw in x zumindest einen Joint, sohin Cannabis erworben und bis zum Eigenkonsum besessen, wobei er die Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen habe.
1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde zunächst eine Stellungnahme des Bw vom 26. Juli 2011 zur beabsichtigten Erlassung des Aufenthaltsverbotes an:
„Ich bin im Juli 2004 nach Österreich eingereist, um mit meiner damaligen Lebensgefährtin zusammenzuleben. Wir haben noch im selben Jahr geheiratet, uns jedoch im November 2010 scheiden lassen. Ich bin nun, abgesehen von Urlauben, seit etwa 7 Jahren durchgehend in Österreich und bin den überwiegenden Teil der Zeit einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Ich habe in meiner Heimat von 1982 bis 1994 insgesamt 12 Jahre Schulbildung (Volksschule, Hauptschule und höhere Schule) absolviert, und war danach selbständig tätig in der Immobilienbranche. Von 1996 bis 2004 habe ich als Profi-Basketball-Spieler in der Dominikanischen Republik gearbeitet. Derzeit habe ich vor, eine Ausbildung für den Staplerschein zu absolvieren.
Ich bin geschieden. Am X habe ich X (geb. X), Sta. Österreich, am Standesamt in Linz geheiratet. Wir haben bis Sommer 2008 zusammen gelebt und uns im November 2010 scheiden lassen.
Wir haben keine gemeinsamen Kinder. Die Kinder meiner Exfrau, X (geb. X) und X (geb. X) sind für mich wie meine eigenen Kinder, ich habe diese wie meine eigenen Kinder großgezogen und habe regelmäßigen Kontakt zu ihnen. Ich habe eine Lebensgefährtin, Frau X (geb. X), Sta. Österreich, mit der ich seit ca. 2 Jahren zusammen an der oben angegebenen Adresse wohne. Wir haben vor, im Sommer 2012 zu heiraten (bis dahin wollen wir noch Geld sparen für die Hochzeit). Der Sohn meiner Lebensgefährtin, X (geb. X) ist wie mein eigener Sohn für mich. Ich verbringe viel Zeit mit ihm, bringe ihn zum und hole ihn vom Kindergarten ab und kümmere mich um ihn.
Ich habe vor meiner Ausreise nach Österreich in x in der X gewohnt. Ich weiß aber nicht, ob das Haus noch existiert.
Meine Eltern sind verstorben, als ich noch ein Kind war. Mein Bruder X lebt in Santo Domingo, wir haben jedoch seit dem Jahr 2009 keinen Kontakt mehr. Weiters habe ich einen 13-jährigen Sohn, X und eine 15-jährige Tochter, X, in x.
Seit meiner Ankunft in Österreich im Jahr 2004 bin ich beinahe durchgehend einer Beschäftigung nachgegangen und bin sozialversichert (SV-Nr. X).
Seit 2004 habe ich in Österreich bei folgenden Firmen gearbeitet: Firma X, X, X, X, X sowie bei diversen Leasingfirmen (siehe SV-Datenauszug anbei).
Ich wurde am 15.07.2011 aus der Haft entlassen und bin seit 25.07.2011 bei der Firma X beschäftigt. Die Arbeit macht mir Spaß und ich kann meine Familie hier in Österreich unterstützen.
In Zukunft würde ich gerne als Jugend-Basketballtrainer arbeiten, da ich auf diesem Gebiet über große Erfahrung verfüge.
Ich habe viele Freunde in Österreich, von denen die meisten österreichische Staatsbürger sind. Ich verstehe mich sehr gut mit der Familie (Mutter, Großeltern und Onkel) und den Freunden meiner Lebensgefährtin und treffe mich regelmäßig mit Freunden und früheren Arbeitskollegen.
Ich habe bis vor kurzem im Basketballverein X in der 1. Liga gespielt und treffe mich nach wie vor mit meinen ehemaligen Teamkollegen, spiele gelegentlich mit und sehe mir Spiele an. Ich bin auch nach wie vor gut mit dem Trainer dieses Vereins befreundet. Meine Vereinskollegen und mein Trainer haben mich immer mit dem Auto abgeholt und zu den Spielen mitgenommen, da ich kein eigenes Auto hatte. Außerdem habe ich früher beim Basketballverein X gespielt und habe auch mit den ehemaligen Teamkollegen von diesem Verein noch Kontakt.
Ich habe im Jahr 2004 einen Deutschkurs besucht. Danach habe ich aufgrund meiner intensiven Berufstätigkeit keine weiteren Kurse mehr absolviert. Passiv verstehe ich Deutsch sehr gut und kann sehr gut lesen und schreiben. Beim aktiven Sprechen tu ich mir mit der Grammatik noch ein bisschen schwer und bin manchmal beim Sprechen nervös. Ich lese sehr gerne deutschsprachige Zeitungen und Bücher und versuche, meine Deutschkenntnisse auf diese Art laufend zu verbessern.
Ich wurde im Juni 2011 nach dem SMG zu 15 Monaten Freiheitsstrafe (davon 10 Monate unbedingt verurteilt). Ich wurde bereits nach etwas mehr als 3 Monaten aus der Haft (U-Haft und Strafhaft) entlassen. Ich habe drei Jahre Probezeit und es wurde Bewährungshilfe angeordnet. Ich bin sehr froh über dieses Angebot. Meine Lebensgefährtin und ihre Familie werden mir dabei helfen, dass ich nicht rückfällig werde. Eine aktuelle oder zukünftige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist mir nicht vorzuwerfen.
Ich habe hier meine Familie; meine Lebensgefährtin und ihr Sohn X und die Kinder meiner Exfrau, die für mich wie meine eigenen Kinder sind. X, der Sohn meiner Lebensgefährtin, braucht mich sehr, da ich viel Zeit mit ihm verbringe und er kaum Kontakt zu seinem leiblichen Vater hat. Ich habe kaum Kontakt zu meinen Verwandten im Heimatland und Österreich ist jetzt meine Heimat.
Ich habe mich von Anfang an in Österreich gut integriert und möchte Österreich nicht verlassen, weil ich beruflich Fuß gefasst habe und im Basketball aktiv bin und mir in diesem Bereich meine berufliche Zukunft aufbauen möchte.
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wäre jedenfalls ein unverhältnismäßiger Eingriff in mein Privat- und Familienleben. Ich ersuche daher, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abzusehen."
Die Bundespolizeidirektion Linz hat erwogen, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, dringend geboten sei, weil das maßgebliche öffentliche Interesse (an der Verhinderung von strafbaren Handlungen zum Schutz der Gesundheit) in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege, als das private Interesse des Fremden.
Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft, und hier vor allem wiederum der Jugendlichen, die diesen Gefahren auf Grund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt seien, sei eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.
Dem Bw sei aufgrund seines nun siebenjährigen Aufenthaltes in Österreich und seiner beruflichen und sportlichen Tätigkeiten zweifellos eine entsprechende Integration zuzubilligen. Allerdings werde die aus den angeführten Umständen ableitbare Integration in der für den Bw wesentlichen sozialen Komponente durch die begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt.
Es sei auch nicht außer Acht zu lassen, dass aufgrund der derzeitigen Beziehung des Bw zu Frau X und deren Sohn die Erlassung des Aufenthaltsverbotes einen gravierenden Eingriff in sein Privatleben bedeute.
Jedoch scheine in seinem Fall dessen Erlassung aufgrund der oben näher geschilderten Umstände nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 30. September 2011.
Der Bw verweist anfangs auf seine Stellungnahme vom 26. Juli 2011 und seine darin dargestellte berufliche und soziale Integration.
Von seiner Herkunftsfamilie lebe niemand mehr in der Dominikanischen Republik und seine Schwester und ihre drei volljährigen Kinder, die mit Namen und Adressen aufgelistet sind, lebten inzwischen in Spanien.
Seine inzwischen verstorbenen Eltern hätten Schulden hinterlassen, weshalb für den Bw eine Rückkehr in die Dominikanische Republik gefährlich wäre. Er sei bereits bei einem Besuch vor 3 Jahren von einem gegnerischen Clan tätlich angegriffen und bedroht worden, sein Bruder X sei seit mehreren Jahren verschwunden. Ob er noch am Leben sei und habe untertauchen müssen, um sich in Sicherheit zu bringen, wisse der Bw nicht. Er hätte ohne den Schutz von Verwandten weitere Angriffe und Drohungen bei seiner Rückkehr zu erwarten.
Die dortige Polizei sei korrupt und völlig unterbesetzt; er verweist auf den Dominikanischen Bericht vgl. Amnesty International, in dem auch rechtswidrige Tötungen durch die Polizei dokumentiert seien.
Zu seinen beiden leiblichen Kindern in der Dominikanischen Republik gibt der Bw an, dass er sie finanziell unterstütze, aber sich nie in das Leben seiner Kinder eingemischt und weder eine emotionale noch sonstige Bindungen zu ihnen habe. Ihm sei nicht mal ihre Adresse bekannt; sein letzter persönlicher Kontakt zu seinem Sohn habe bei seinem Urlaub 2008 bestanden.
Anders verhalte es sich mit dem Sohn seiner Lebensgefährtin. Er habe eine sehr innige Beziehung zu ihm, was auch die Kindergartenpädagogin bestätigen könne. Er spüre die derzeitige Verunsicherung durch die drohende Abschiebung und bedürfe laut der Kinderpsychologin X aufgrund seiner derzeitigen emotionalen Verfassung unbedingt seines gewohnten sozialen Umfeldes. Seine Lebensgefährtin habe Mitte September einen Nervenzusammenbruch gehabt. Der Bw betont, dass sie ihre Beziehung immer im Bewusstsein seines rechtmäßigen Aufenthaltes eingegangen seien und ihre Beziehung auf die Dauer angelegt sei. Auch eine Heirat sei geplant.
Er habe weiters eine sehr intensive Beziehung zu dem Sohn seiner Ex-Frau, der jedes Wochenende bei dem Bw und seiner Lebensgefährtin verbringe. Er sei Teil ihrer Familie und nehme am Alltagsleben teil. Er möchte auch gerne zu dem Bw ziehen, was jedoch mangels entsprechender Obsorgeregelung derzeit nicht möglich sei.
Der Bw sei weiterhin über X Vollzeit am Postamt am X beschäftigt. Seine Vorgesetzte sei sehr zufrieden mit ihm.
Zu seiner sozialen Integration erwähnt der Bw, dass er inzwischen vom Basketballclub X nach X gewechselt sei.
Zu seinen Straftaten und seiner Bewährung führt der Bw an, dass er alle Termine einhalte, nicht rückfällig geworden sei und sich auch freiwillig zur Bewährungshilfe angemeldet habe. Eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sei ihm daher nicht vorzuwerfen. Er bereue seinen einmaligen Fehler zutiefst.
Er habe den Kontakt zu Dominikanern abgebrochen, da er immer wieder von Verhaftungen von in Linz lebenden dominikanischen Staatsbürgern gehört habe.
Wie die Erstinstanz bereits festgestellt habe, stelle die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes einen gravierenden Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw dar. Eine Interessensabwägung, ob dieser Eingriff auch im Lichte des Art 8 Abs 2 EMRK gerechtfertigt sei, erfolge lediglich formelhaft und nur in Rückgriff auf seine Suchtmitteldelikte. Dass seine einmalige Verurteilung in diesem Bereich mit dem gesamten europäischen Suchtmittelhandel in Verbindung gebracht werde, lasse das einmalige Versagen des Bw in einem überdimensionalem Licht („Geißel der Menschheit") erscheinen. Der EuGH habe bei dieser Wendung an organisierte Banden und deren Vorgehen gedacht, damit habe der Bw nichts zu tun. Auch sei er selbst nicht drogenabhängig, was die Verbindung zwischen Suchtmittelkonsum und mit diesem einhergehender Beschaffungskriminalität nicht rechtfertige. Der Bw verstehe, dass jedes Suchtmitteldelikt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit widerspreche, die im Bescheid verwendete Argumentation könne jedoch in dieser Formelhaftigkeit nicht auf seinen Fall angewendet werden. Des Weiteren sei seine berufliche und soziale Integration unzureichend berücksichtigt worden.
Im Übrigen sei bei der Interessensabwägung wegen des bereits 7-jährigen rechtmäßigen Aufenthalts des Bw ein besonders strenger Maßstab anzulegen.
Abschließend ersucht der Bw die Berufungsbehörde um neuerliche Prüfung seines Aufenthaltsverbotes und dahingehende Entscheidung, dass das Aufenthaltsverbot aufgehoben, in eventu auf eine kürzere Dauer befristet werde.
Der Berufung liegt die Stellungnahme des Bw vom 26. Juli 2011, eine Herkunftslandinformation zum Polizeisystem in der Dominikanischen Republik, Stellungnahmen der Kinderpsychologin, des Arbeitgebers und des Vereins X, Unterstützungsschreiben des Basketballvereins X, von X und X und von X sowie ein Lebenslauf des Bw bei.
2.1. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 übermittelte die belangte Behörde den in Rede stehenden Verwaltungsakt zuständigkeitshalber dem UVS des Landes Oberösterreich.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 beantragte der Bw zunächst die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zog diesen Antrag jedoch mit E-Mail vom 14. März 2012 wieder zurück.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Auch wurde der ursprünglich gestellte Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zurückgezogen.
Diese Vorgangsweise entspricht auch voll der ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte, zumal den sachverhaltsbezogenen Vorbringen des Bw ohnehin Glaubwürdigkeit zugemessen wird.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 112/2011, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.
Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw aufgrund des am 15. Dezember 2011 gestellten Verlängerungsantrages sich derzeit formal rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.
Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen. Einschlägig ist hier vor allem § 64 Abs. 4 FPG.
3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Gemäß § 64 Abs. 5 FPG hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht
1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder
2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.
3.2.2. Aufgrund des im Jahr 2004 ausgestellten Niederlassungstitels der einem Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – Familienangehöriger" gleichzuhalten ist, fällt der Bw in den Begünstigtenkreis des § 64 Abs. 4 FPG.
Wenn auch diese Bestimmung lediglich vom Verbot der Ausweisung gegen jenen Adressatenkreis spricht, muss sie dennoch aufgrund eines Größenschlusses auch für Aufenthaltsverbote gelten. Ein Aufenthaltsverbot besteht aus 2 Komponenten: aus dem Landesverweis bzw. der Ausweisung und aus dem - sei es befristeten oder unbefristeten – Verbot der Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Wenn also § 64 Abs. 4 FPG Schutz vor Ausweisung gewährt, muss dies um so mehr den Schutz auch vor der schwerwiegenderen, die Ausweisung mit-umfassenden, Maßnahme des Aufenthaltsverbotes gelten.
3.2.3. Im vorliegenden Fall wäre die Erlassung des Aufenthaltsverbotes demnach nur dann zulässig, wenn der weitere Aufenthalt des Bw eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Als Fiktion dieser Gefährdung enthält Abs. 5 leg. cit. verschiedene strafrechtsrelevante Tatbestände, die jedoch durch das Wort insbesondere eingeleitet werden. Wenn es sich dabei also nicht um eine taxative Aufzählung handelt, ist doch der Wille des Gesetzgebers, welche Straftaten ihrer Natur nach und welche nach der, durch das Ausmaß der Verurteilung zum Ausdruck gebrachten Verwerflichkeit, bei der Beurteilung heranzuziehen sind, klar ersichtlich. Eine Ausdehnung kann somit wohl nur sehr restriktiv und nicht gegen den Wortlaut erfolgen.
3.2.4. § 64 Abs. 5 Z. 1 StGB nennt zu allererst generell Verbrechen. Gemäß § 17 Abs. 1 StGB sind Verbrechen vorsätzliche Handlungen, die mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind.
Der vom Bw im Bereich des Suchtgifthandels begangenen Straftat ist ein Strafausmaß bis zu 5 Jahren zugemessen, was angesichts der Definition des § 17 Abs. 1 StGB zur Annahme eines Verbrechens und nicht eines bloßen Vergehens führt.
3.2.5. Daraus folgt aber, dass sich der Bw nicht auf den Ausschließungsgrund des § 64 Abs. 4 FPG stützen kann, da laut der gesetzlich vorgenommenen Interpretation der schwerwiegenden Gefahr nach Abs. 5 leg. cit. die Voraussetzungen nicht vorliegen.
Auch die weiteren Alternativen des § 64 FPG finden mangels Einschlägigkeit auf den in Rede stehenden Fall keine Anwendung.
3.3.1. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG bedarf es zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die dort genannte Personengruppe, das aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass deren Aufenthalt entweder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Betreffend der Auslegung der oa. bestimmten Tatsachen, verweist § 63 Abs. 2 FPG auf § 53 Abs. 2 und 3 FPG.
3.3.2. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
3.3.3. Im vorliegenden Fall ist § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG einschlägig, da nach dem Sachverhalt zweifelsfrei von einem Strafgericht eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 10 Monate bedingt rechtskräftig gegeben ist.
Es ist – schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit schwerwiegend zu gefährden.
3.3.4. Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Suchtgiftkriminalität, insbesondere wenn sie in der hier vorliegenden der gehandelten Menge nach massiven Form gegeben ist, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert. Zu den von der Suchtgiftkriminalität ausgehenden und diese begleitenden Gefährdungen darf – um Wiederholungen zu vermeiden – diesbezüglich auf die völlig zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde, wie sie unter Punkt 1.1.2. dieses Erkenntnisses wiedergegeben sind, verwiesen werden.
Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.
3.3.5. Es zeugt fraglos von evidenter krimineller Energie Suchtgifthandel in einem erstaunlich hohem Umfang zu betreiben. Allein schon die Tatsache, dass der Bw am Handel von einer besonders großen Menge Kokain profitieren wollte, zeigt einen im Grunde menschenverachtenden und unverantwortlichen Zugang des Bw zu den Werten der Gesellschaft.
An dieser Feststellung ändert es so auch nichts, wenn der Bw anführt in seiner Arbeit zuverlässig, sozial integriert und Ersttäter gewesen zu sein. Das nachträgliche Wohlverhalten steht zwar bislang außer Zweifel, allerdings ist der Zeitraum für diese Beobachtung jedenfalls noch zu kurz, um einen Wegfall der kriminellen Energie tatsächlich annehmen zu können. Die maßgebliche Straftat erfolgte noch nicht einmal vor einem Jahr.
Es kann jedenfalls – angesichts der vorher doch gefestigten kriminellen Verhaltensweisen des Bw – zum jetzigen Zeitpunkt nicht geschlossen werden, dass nunmehr das oben beschriebene Gefährdungspotential von ihm nicht mehr ausgeht und die unbestritten in hohem Maße vorhandene kriminelle Energie nicht mehr vorliegt. Die nunmehr vom Bw vorgebrachte und durchaus als glaubwürdig einzustufende Intention eines geänderten Lebenswandels muss sich erst nach einem gewissen Beobachtungszeitraum beweisen, um eine positive Zukunftsprognose erstellen zu können.
Ohne den Grundsatz in dubio pro reo außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Grunde der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.
In diesem Sinn ist die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw fraglos gerechtfertigt. Allerdings ist bei der Beurteilung des Falls auch auf § 61 FPG bzw. Art. 8 EMRK Bedacht zu nehmen.
3.4.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.4.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
3.5.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Straftaten durch Fremde dauerhaft im Bundesgebiet zu unterbinden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Wiederum wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch auf Punkt 1.1.2. und 3.3. dieses Erkenntnisses verwiesen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und zu erhalten. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.5.2. Es ist nun festzustellen, dass im Fall des Bw sowohl das Familien- als auch das Privatleben hinsichtlich der Interessensabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG zu erörtern sind, da der Bw mit einer österreichischen Staatsangehörigen in Lebensgemeinschaft und mit ihr und ihrem Sohn im selben Haushalt lebt, wie auch sonst verschiedenste persönliche Anknüpfungspunkte zu Österreich aufweist.
3.5.3.1. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, befindet sich der Bw seit gut 8 Jahren im Bundesgebiet, wobei der Aufenthalt durchgängig rechtmäßig war.
Es besteht ein tatsächliches Familienleben mit seiner Lebensgefährtin, einer österreichischen Staatsangehörigen, mit der der Bw im gemeinsamen Haushalt lebt. Besonders ist auch dabei auf die Beziehung des Bw zum Kind der Lebensgefährtin hinzuweisen, deren Bedeutung auch durch die der Berufung beigeschlossenen Stellungnahmen dokumentiert wird.
Ua. ist der Bw in verschiedenen Sportvereinen aktiv und verfügt über einen relativ großen Freundes- und Bekanntenkreis im Bundesgebiet. Das Privat- und Familienleben des Bw ist als durchaus schützenswert einzustufen.
3.5.3.2. Aufgrund seiner beinahe durchgängigen Beschäftigungszeiten kann der Bw zudem als beruflich integriert und selbsterhaltungsfähig angesehen werden. Auch ist er sozial integriert und verfügt über ausreichende Deutschkenntnisse.
Wenn auch von seiner Familie im Heimatland offensichtlich keine nahen Verwandten mehr aufhältig sind, muss dennoch festgestellt werden, dass der Bw den überwiegenden Teil seines Lebens in der Dominikanischen Republik verbrachte, dort aufwuchs und die Landessprache beherrscht. Die Tatsache, dass von seinen Eltern her noch Schulden bestehen, was sich negativ auf seinen Aufenthalt im Heimatstaat auswirken würde, kann nicht zur Unzumutbarkeit der Rückkehr führen.
3.5.3.3. Im Fall des Bw muss nun besonders auf die Schwere seiner Straftat hingewiesen werden, wobei auf die vorigen Bemerkungen verwiesen wird. Jedenfalls ist die Suchtgifthandelsdelinquenz als besonders gravierend in der Interessensabwägung zu gewichten.
3.5.3.4. Das Privat- und Familienleben des Bw entstand nicht erst in einem aufenthaltsrechtlich unsicherem Status. Auch sind keine besonderen den Behörden anzulastenden Verzögerungen im Verfahren festzustellen.
3.5.4. Insgesamt ist der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie an der Verhinderung strafbarer Handlungen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw gegeben werden muss. Diese Annahme stützt sich auf die besondere Sensibilität der Suchtgiftkriminalität ohne jedoch die besonders stark ausgeprägte Integration des Bw außer Acht zu lassen. Im Sinne des § 61 Abs. 3 FPG werden die Interessen der Lebensgefährtin und ihres Sohnes (beide österreichische Staatsangehörige) zwar ebenfalls als hoch eingeschätzt, allerdings durch die Schwere der Suchtgiftdelinquenz des Bw überlagert. Es erscheint jedenfalls zumutbar, den Kontakt für den Gültigkeitszeitraum des Aufenthaltsverbotes im Wege moderner Kommunikationsmittel aufrecht zu erhalten.
Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.
3.6. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes erachtet das erkennende Mitglied des UVS Oberösterreich im Hinblick auf die Ersttäterschaft des Bw und seine besonders hohe Integration im Bundesgebiet, aber auch nicht zuletzt wegen der zu berücksichtigenden Interessen seiner österreichischen Lebensgefährtin und deren Sohn eine 30-monatige Gültigkeitsdauer für angemessen. Es kann wohl nach diesem Zeitraum erwartet werden, dass das vom Bw ausgehende Gefährdungspotential nicht mehr in der nunmehrigen Intensität bestehen wird.
3.7.1. Es war daher der Berufung hinsichtlich der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes stattzugeben und eine entsprechende Reduktion auf 30 Monate festzusetzen, im Übrigen aber der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
3.7.2. Da der Bw offenbar der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides gemäß § 59 Abs. 1 FPG unterbleiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 28,60 Euro (Eingabegebühr) und 31,20 Euro (Beilagen), insgesamt 59,80 Euro angefallen.
Bernhard Pree
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