Linz, 20.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 17. Februar 2009, Zl. 1-1014872/FP/09, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2012, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das im bekämpften Bescheid verhängte Aufenthaltsverbot wird bestätigt.
Žalba se odbija kao neosnovana a izričena zabrana boravka u pobijanom rješenju se potvrđuje.
Rechtsgrundlagen/ Zakonski osnov:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
iVm § 63 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl I. Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 38/2011
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Wels erließ mit Bescheid vom 17. Februar 2009, Zl. 1-1014872/FP/09, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Gemäß § 64 FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf die strafrechtlichen Urteile des LG Wels vom 26. Jänner 2007, GZ: 15 Hv 151/06h, und vom 11. Juli 2008, GZ: 15 Hv 66/08m.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 24. Februar 2009. Der Bw erklärt darin, er möchte gegen den gegen ihn gerichteten Bescheid vom 17. Februar 2009 über die Erlassung eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes Berufung einlegen, da er sich seit dem Jahre 1992 in Österreich aufhalte und sich hier auch seine ganze Familie und daher sein gesamtes Lebensinteresse befinde. Weiters möchte er angeben, dass seine Frau nach einem Schlaganfall und einer damit verbundenen Operation teilweise gelähmt sei und sie von ihm und seinen Kindern gepflegt werde. Mit Eingabe vom 22. Februar 2011 brachte er erneut vor, seine Gattin sei ein Pflegefall. Dazu komme natürlich das Problem des nunmehr 12-jährigen gemeinsamen Sohnes, der natürlich ebenfalls einer entsprechenden Betreuung bedürfe.
Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich gab der Berufung mit Bescheid vom 23. Mai 2011, Zahl E1/4114/2009, keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid.
Der Bw brachte dagegen beim Verwaltungsgerichtshof den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde ein. Der Verwaltungsgerichtshof wies mit Beschluss vom 30. August 2011, Zahlen 2011/21/0187 We und 0188-3, den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Die Beschwerde wurde vom VwGH zurückgewiesen.
Die Bundesministerin für Inneres erklärte mit Bescheid vom 30. August 2011, GZ: BMI-1035768/0001-II/3/2011, gemäß § 68 Abs. 4 Z 1 AVG den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 23. Mai 2011 von Amts wegen für nichtig. Begründend führte sie aus, am 24. Dezember 2010 sei die Umsetzungsfrist für die Rückführungsrichtlinie der EU (RL 2008/115/EG) abgelaufen, wodurch die Rückführungsrichtlinie, soweit sie hinreichend bestimmt sei und dem Einzelnen ein Recht verleihe, unmittelbar anwendbar geworden sei. Die Rückführungsrichtlinie verlange in Artikel 13 unter anderem einen Zugang zu einer unabhängigen Instanz, wie zB. dem Unabhängigen Verwaltungssenat. In Folge des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 31. Mai 2011, 2011/22/0097-5, sei nunmehr offenkundig, dass die entscheidende Behörde für die Erlassung des im Spruch genannten Bescheides sachlich unzuständig gewesen sei und der Bw daher in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Artikel 83 Abs. 2b-VG verletzt wurde. Damit sei die Berufung betreffend Erlassung einer Ausweisung wieder anhängig und sei dies im Hinblick auf das Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011 an den örtlich zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat weiterzuleiten, der für das fortgesetzte Verfahren zuständig sei.
Die Bundespolizeidirektion Wels legte mit Schreiben vom 2. September 2011 dem Verwaltungssenat den Akt zur Entscheidung vor.
Mit Schreiben vom 23. Jänner 2012 stellte der Bw den Antrag, der eingebrachten Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Er argumentierte, sobald er aus der Strafhaft entlassen werde, könne er bei seiner Ehegattin, X, Unterkunft nehmen und sich um seine Familie kümmern. Im Hinblick darauf, dass ihm die Abschiebung nach Haftentlassung bereits angekündigt worden sei, dürfe er um möglichst rasche Entscheidung ersuchen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat behob daraufhin mit Erkenntnis vom 23. Jänner 2012 die im bekämpften Bescheid enthaltene Anordnung, dass gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen wird. Dies mit der Begründung, dass in Hinblick auf die langjährige rechtmäßige Niederlassung kein zwingendes öffentliches Interesse daran bestehe, den Bw kurz vor Abschluss des Berufungsverfahrens zur Ausreise zu zwingen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat führte am 24. Februar 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Auf den Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Weiters ist ausdrücklich festzuhalten, dass der Bw langjährig in Österreich niedergelassen ist und hier gemeinsam mit seiner Ehegattin und seinen Kindern lebt. Eine Aufenthaltsbeendigung ist aus Gründen des Art. 8 EMRK dauerhaft unzulässig. Außerdem würde er auf Grund seines doch fortgeschrittenen Lebensalters in Bosnien keinerlei Lebensgrundlage haben. Weiters ist ausdrücklich festzuhalten, dass der Bw bedingt aus der Haft entlassen wurde. Das Gericht hat somit eine günstige Zukunftsprognose erstellt und Bewährungshilfe angeordnet."
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete abschließend folgendes Schlussvorbringen: "Auf die eingangs erstattete Stellungnahme wird verwiesen. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Bw bzw. sein Aufenthalt in Österreich für seine Familie unbedingt erforderlich ist. Die Aufenthaltsbeendigung ist gem. Art. 8 EMRK dauerhaft unzulässig. Weiters wird auf den noch offenen Strafrest verwiesen und auf die angeordnete Bewährungshilfe, was ebenfalls eine günstige Zukunftsprognose indiziert. Außerdem erfolgte die 1. strafrechtliche Verurteilung jedenfalls nach einem Zeitraum von 10 Jahren gerechnet ab der 1. Einreise. Darum ist eine Aufenthaltsverfestigung nach § 64 FPG eingetreten und insoweit ein Aufenthaltsverbot unzulässig. Es wird beantragt, der Berufung stattzugeben und das Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben."
Der UVS übermittelte dem Bw daraufhin mit E-Mail vom 29. Februar 2012 einen historischen Auszug aus dem Melderegister, die – im Akt der BPD befindlichen - Meldezettel über die am 29. Jänner 1997 erfolgte Ab- und am 21. Mai 1997 erfolgte Anmeldung des Bw an der Adresse X, samt dem – ebenfalls im Akt der BPD befindlichen - Schreiben der BH Wels Land vom 7. Juli 1997. Der UVS räumte dem BW in Hinblick auf die Bestimmung des § 64 Abs 1 FPG iVm § 10 Abs 1 StbG die Gelegenheit ein, sich binnen zwei Wochen ab Eingang des Mails zu äußern.
In der Eingabe vom 7. März 2012 teilte der rechtsanwaltliche Vertreter nach Rücksprache mit seinem Mandanten mit, dass dieser 1997 nach Bosnien ausgereist sei, um den bosnischen Reisepass zu erlangen, um so die Möglichkeit zu haben, in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Seine Niederlassung in Österreich habe er aber nicht aufgegeben und sei umgehend nach Erhalt des bosnischen Reisepasses nach Österreich zu seiner Familie zurückgekommen. Dieser kurzfristige Auslandsaufenthalt in Bosnien zur Erlangung des Reisepasses vermöge daher die Niederlassung in Österreich nicht zu unterbrechen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Ursprünglich war er auch kroatischer Staatsbürger.
Zu seiner Ausbildung ist festzustellen, dass er 4 Jahre die Volksschule, 4 Jahre die Hauptschule und die Berufschule (Maurer) besuchte.
Bei seiner erstmaligen Einreise in das Bundesgebiet am 19. Oktober 1992 verfügte er sowohl über die bosnische, als auch über die kroatische Staatsbürgerschaft. Am 1. September 1993 meldete er das erste Mal einen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet und zwar an der Adresse X an. Er wurde laut Bestätigung der Caritas der Diözese Linz am 22. November 1993 als bosnischer De-facto Flüchtling in die Aktion von BMI, Land OÖ und Caritas, vorbehaltlich Aufenthaltsbewilligung aufgenommen. Der erstmalige Antrag auf Aufenthaltsrecht gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz wurde ebenfalls am 22. November 1993 bei der BPD Wels eingebracht. Die Bewilligung des Aufenthaltsrechtes gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz wurde vom 23. November 1993 bis fortlaufend 30. Juni 1996 im kroatischen Reisepass, Nr. 09701229, des Bw ersichtlich gemacht.
Am 4. Oktober 1996 wurde der BW vor der Bezirkshauptmannschaft Wels Land einvernommen. Er nahm dabei Folgendes zur Kenntnis:
"Die Verordnung der Bundesregierung zu § 12 Aufenthaltsgesetz vom 28. Juni 1996, BGBl 299/1996, regelt nunmehr den Aufenthalt für kriegsvertriebene Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina. In der angeführten Verordnung ist jedoch definitiv von bosnischen Staatsangehörigen die Rede, die ihre Heimat verlassen mussten und anderweitig keinen Schutz fanden. Da ich jedoch im Besitze eines kroatischen Reisepasses bin, ist es mir jederzeit möglich, nach Kroatien auszureisen, dh bin ich einer Verfolgung bzw Kriegswirren im Staat Bosnien-Herzegowina nicht ausgesetzt. Ferner ist festzuhalten, dass meine Ehefrau und mein Kind früher auf Grund des § 12 Aufenthaltsgesetz als bosnische "de facto" Flüchtlinge aufhältig waren, nunmehr aber im Besitze von Aufenthaltsbewilligungen (Zweck "unselbständig erwerbstätig" bzw "Familiengemeinschaft") sind. Mir bleibt nach Information also derzeit nur der Weg, vom Ausland aus, bei der österreichischen Vertretungsbehörde,
zB Österreichische Botschaft Zagreb, einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu stellen. Ein weiteres Aufenthaltsrecht nach § 12 Aufenthaltsgesetz kommt mir nicht mehr zu, da ich nicht bosnischer Staatsangehöriger bin. Aus diesem Grund werde ich aufgefordert, das österreichische Bundesgebiet zu verlassen und nehme zur Kenntnis, dass ich als kroatischer Staatsangehöriger zur sichtvermerksfreien Einreise als Tourist von maximal 3 Monaten pro Jahr berechtigt bin. Da ich diese Frist heuer bereits erfüllt habe, kann ich frühestens Anfang 1997 wiederum legal nach Österreich einreisen. Für die Ausreise wird mir eine Bescheinigung ausgehändigt, welche ich beim Verlassen des Bundesgebietes der österreichischen Grenzkontrollstelle zu übergeben habe. Ich habe nach Übersetzung durch meine Ehefrau alles verstanden."
Der Bw erhob gegen die "Aufforderung zur Ausreise" mit Eingabe vom 10. Oktober 1996 Berufung.
Mit Eingabe vom 7. November 1996 stellte er den Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz. Als Aufenthaltszweck wird angegeben: "unselbstständige Erwerbstätigkeit" bzw "Familiengemeinschaft mit Tochter/Ehegattin". Er argumentierte, es würden die Voraussetzungen der Verordnung BGBl 299/96 zutreffen und sei er demnach auch zur Antragstellung im Inland berechtigt.
Die Sicherheitsdirektion Oö. wies mit Bescheid vom 12. Dezember 1996, St 561/96, die Berufung vom 11. Oktober 1996 mangels Vorliegen eines Bescheides als unzulässig zurück. Der Bescheid der Sicherheitsdirektion wurde dem Bw am 7. Jänner 1997 zugestellt.
Mit 29. Jänner 1997 meldete der Bw seinen Hauptwohnsitz an der damaligen Adresse, X, ab und verlegte seinen Lebensmittelpunkt nach Bosnien.
Am 21. Mai 1997 kehrte der Bw zurück und meldete sich an der Adresse X neuerlich mit Hauptwohnsitz an.
Mit Eingabe vom 25. Juni 1997 stellte der Bw einen Antrag auf Erteilung einer Bestätigung gem § 12 Aufenthaltsgesetz. Darin führte der Bw unter anderem aus: "Gemäß der Verordnung der Bundesregierung vom 28. Juni 1996, BGBl 299/96, kommt Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina und deren Ehegatten ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet bis zum 31. August 1997 zu, wenn sie vor dem 1. Juli 1993 eingereist sind. Anzuführen ist insbesondere, dass in meinem früheren Reisepass – ausgestellt von der Republik Kroatien – auch das Aufenthaltsrecht gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz eingetragen wurde ... Von der SJB Bugojno wurde mir am 17. Oktober 1996 ein Reisepass der Republik Bosnien- Herzegowina mit der Nummer X ausgestellt.
"
Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hielt im Schreiben an das Bundesministerium für Inneres vom 7. Juli 1997 unter anderem Folgendes fest:
"... Auf Grund der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 1
Abs. 1 Aufenthaltsgesetz ab 10. Mai 1996 sind Frau X und deren Tochter dem gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz berechtigten Personenkreis nicht mehr zuzuordnen. Somit war auch für Herrn X, kroat. Sta die Verordnung der Bundesregierung zu § 12 des Aufenthaltsgesetzes, BGBl Nr 299/1996 für die Verlängerung des Aufenthaltes gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz nicht mehr anzuwenden. ....... Herr X ist während seines bisherigen Aufenthaltes in Österreich keiner Beschäftigung nachgegangen. Lt Auskunft der Sozialhilfeabteilung beim Amt der
Oö. Landesregierung, X, stammt Herr X aus der Föderation Bugojno und wurde auf Grund des Beschäftigungsverhältnisses seiner Ehefrau X am 22.12.1995 aus der Bosnierunterstützungsaktion genommen. Seinen Lebensunterhalt bestreitet Herr X durch das Einkommen seiner Gattin X. Herr X hat durch seinen Rechtsvertreter X, Wels am 7.11.1996 einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gem § 1 Abs 1 Aufenthaltsgesetz eingebracht. Der Antragsteller hält sich seit 1.9.1993 (erstmalige Anmeldung) in Österreich auf. Als unterhaltspflichtige Person wurde Frau X angegeben. Es wird auf die obige Berechnung des Lebensunterhaltes hingewiesen, wonach der Lebensunterhalt durch das Einkommen von Frau X kaum für sie selbst und ihre minderjährige Tochter reicht. Der Lebensunterhalt für Hrn X erscheint somit für die beantragte Dauer der Bewilligung als nicht gesichert. Am 29.1.1997 liegt von Hrn X eine Abmeldung nach Bosnien vor (Meldezettelkopie). Dagegen steht jedoch die Aussage seines Rechtsvertreters, dass sich Hr X dennoch immer bei seiner Familie aufgehalten hätte. Hinsichtlich seines derzeit ungeklärten Rechts auf Aufenthalt bestehen ebenso Zweifel darüber, ob Hr X zur Inlandsantragstellung auf Erteilung einer Bewilligung gem § 1 Abs 1 Auf.
Ges. berechtigt ist. Unter Hinweis auf den do. Erlass vom 23.12.1994 wird beiliegende Kopie des Antrages vom 25.6.1997, eingebracht durch den Rechtsvertreter X, Wels, sowie das den Sachverhalt ergänzende Schreiben der
ha Behörde vom 26.6.1997 zwecks Beurteilung hinsichtlich Aufenthaltsrecht nach § 12 Aufenthaltsgesetz vorgelegt."
Das Bundesministerium für Inneres teilte der BH Wels Land daraufhin mit Schreiben vom 18. Juli 1997 mit, dass gegen die Dokumentation des vorübergehenden Aufenthaltsrechts gemäß der Verordnung zu § 12 AufG keine Bedenken bestünden.
Die BH Wels Land lud den Bw mit Schreiben vom 21. Juli 1997 zur Eintragung der Bestätigung in den Reisepass vor. Im – am 17. Oktober 1996 ausgestellten – bosn. Reisepass Nr X des Bw wurde daraufhin das Aufenthaltsrecht gemäß § 12 AufenthaltsG von 30. Juli 1997 bis 31. August 1997 eingetragen. Entsprechend dem Antrag vom 21. August 1997 wurde dieses Aufenthaltsrecht bis 31. Juli 1998 verlängert. Auf dem Antrag vom 21. August 1997 findet sich dazu der handschriftliche behördliche Aktenvermerk: "Weiteres Aufenthaltsrecht gegeben, da Z 1 der Verordnung anwendbar (kroat. Minderheit im Heimatstaat).
Am 5. August 1998 wurde er vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land niederschriftlich einvernommen. Er gab dabei Folgendes zu Protokoll:
"Ich habe am 7.11.1996 bereits einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, nunmehr als Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu werten, gestellt. Mit Eingabe vom 31.7.1998 habe ich nunmehr noch einmal um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung angesucht. Mir wird mitgeteilt, daß für mich eine entsprechende Niederlassungsbewilligung für den Zweck Familiengemeinschaft mit meiner Ehefrau gemäß meinem Antrag vom 31.7.1998 erteilt wird. Den Antrag vom 7.11.1996 ziehe ich hiermit zurück."
Daraufhin wurde dem Bw am 6. August 1998 eine Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft" mit seiner Ehegattin X erteilt. Dieser Aufenthaltstitel wurde antragsgemäß verlängert. Seit 10. Februar 2003 verfügt der Bw nunmehr über einen Niederlassungsnachweis.
Zu Erwerbstätigkeit des Bw im Bundesgebiet ist festzustellen, dass er während des Aufenthaltes von 19. Oktober 1992 bis 29. Jänner 1997 keiner Erwerbstätigkeit nachging. Seinen Lebensunterhalt bestritt er in dieser Zeit durch das Einkommen seiner Gattin X. Nach seiner neuerlichen Einreise und Anmeldung eines Hauptwohnsitzes am 21. Mai 1997 wurde ihm am 15. Oktober 1997 erstmals eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Küchengehilfe für die Zeit von 16. Oktober 1997 bis 15. April 1998 erteilt. Im Versicherungsdatenauszug vom 13. September 2011 scheinen folgende Eintragungen auf:
"von bis Art der Monate / meldende Stelle Nr. *)
06.11.1997 15.04.1998 Arbeiter
X 03
01.04.1998 03.04.1998 Arbeiter
X 04
02.06.1998 04.06.1998 Arbeiter
X 05
07.06.1999 11.09.2000 Arbeiter
12.09.2000 17.09.2000 Krankengeldbezug (X-bezogen)
X 06
18.09.2000 29.10.2000 Arbeiter
X 05
30.10.2000 04 03.2001 Arbeiter
05.03.2001 13.03.2001 Krankengeldbezug (X-bezogen)
14.03.2001 10.06.2001 Arbeiter
11.06.2001 01.07.2001 Krankengeldbezug (X-bezogen)
02.07.2001 15.08.2001 Arbeiter
16.08.2001 07.09.2001 Krankengeldbezug (X-bezogen)
08.09.2001 14.09.2001 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung
X 07
15.09.2001 24.09.2001 Arbeitslosengeldbezug
26.09.2001 02.10.2001 Arbeitslosengeldbezug 08
03.10.2001 05.10.2001 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
17.10.2001 05.11.2001 Arbeitslosengeldbezug 08
06.11.2001 23.11.2001 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
24.11.2001 03.12.2001 Arbeitslosengeldbezug 08
04.12.2001 16.04.2002 Arbeiter
17.04.2002 07.07.2002 Krankengeldbezug (X-bezogen)
X 10
08.07.2002 19.09.2002 Arbeitslosengeldbezug 08
08.07.2002 30.11.2004 Bezug einer Unfallrente kleiner 50% 11
20.09.2002 27.09.2002 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
28.09.2002 13.11.2002 Arbeitslosengeldbezug 08
14.11.2002 24.11.2002 Krankengeldbezug, Sonderfall 08
25.11.2002 05.12.2002 Arbeitslosengeldbezug 08
06.12.2002 12.12.2002 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
13.01.2003 06.02.2003 Arbeitslosengeldbezug 08
07.02.2003 11.02.2003 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
12.02.2003 05.04.2003 Arbeitslosengeldbezug
06.04.2003 04.06.2003 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe 08
05.06.2003 06.08.2003 Arbeiter
07.08.2003 10.08.2003 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung
"X" 12
04.09.2003 24.09.2003 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe 08
25.09.2003 19.03.2004 Arbeiter
20.03.2004 27.03.2004 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung
28.03.2004 12.04.2004 Krankengeldbezug (X-bezogen)
X 13
13.04.2004 10.06.2004 Arbeitslosengeldbezug 08
11.06.2004 01.07.2004 Arbeiter
X 14
12.07.2004 14.07.2004 Arbeitslosengeldbezug 08
15.07.2004 30.09.2004 Arbeiter
X 14
01.10.2004 31.12.2004 Arbeitslosengeldbezug 08
01.01.2005 02.03.2005 Arbeitslosengeldbezug
12.03.2005 07.04.2005 Arbeitslosengeldbezug
08.04.2005 19.04.2005 Krankengeldbezug, Sonderfall
21.04.2005 16.05.2005 Arbeitslosengeldbezug 09
17.05.2005 08.07.2005 Arbeiter
09.07.2005 11.07.2005 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung
X 15
12.07.2005 13.07.2005 Arbeitslosengeldbezug
14.07.2005 13.12.2005 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
19.12.2005 21.12.2005 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
23.12.2005 08. 01.2006 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
09.01.2006 20.01.2006 Krankengeldbezug, Sonderfall 09
16.01.2006 31.01.2006 geringfügig beschäftigter Arbeiter
01.02.2006 29. 06. 2006 Arbeiter
30.06.2006 07. 07.2006 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung
X 16
27.07.2006 09. 09.2006 Arbeitslosengeldbezug
23.10.2006 14.11.2006 Arbeitslosengeldbezug
11.04.2007 22.04.2007 Arbeitslosengeldbezug 09
23.04.2007 02. 06.2007 Arbeiter
03.06.2007 17. 06.2007 Krankengeldbezug (X-bezogen)
X 16
18.06.2007 20.06.2007 Arbeitslosengeldbezug 09
21.06.2007 07 09.2007 Arbeiter
X 16
20.09.2007 12.10.2007 Arbeitslosengeldbezug
13.10.2007 28.10.2007 Krankengeldbezug, Sonderfall
29.10.2007 15.11.2007 Arbeitslosengeldbezug
02.01.2008 17.01.2008 Arbeitslosengeldbezug
10.12.2008 28.04.2009 Arbeitslosengeldbezug
29.04.2009 10.06.2009 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
11.06.2009 12.06.2009 Krankengeldbezug, Sonderfall
13.06.2009 17.07.2009 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
09.11.2009 23.06.2010 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe 09"
Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Bw – abgesehen vom Zeitraum, in dem er als "de facto Flüchtling" versorgt wurde - jemals Sozialhilfe bezogen hätte.
Zum Familienleben des Bw ist festzustellen, dass er mit der bosnischen Staatsbürgerin X geb. X, verheiratet ist. Aus der Ehe gingen die Tochter X, geb. X und der minderjährige Sohn X, geb. X, hervor. Sowohl die Gattin als auch die beiden Kinder sind bosnische Staatsbürger. X verfügt über einen Niederlassungsnachweis, X und X jeweils über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG". Abgesehen von den Genannten halten sich keine Angehörigen des Bw im Bundesgebiet auf.
Der Bw lebte nach seiner Einreise am 19. Oktober 1992 mit seiner Familie – abgesehen vom Zeitraum 29. Jänner 1997 bis 21. Mai 1997 – im Bundesgebiet bis zum Jahr 2004 in Familiengemeinschaft. Es kam dann zur Trennung, da X eigenen Angaben zufolge bemerkte, dass der Bw kein Interesse mehr an einem gemeinsamen Haushalt bzw. Haushaltsführung hatte. In den Jahren 2004 bis 2009 bestand kein gemeinsamer Haushalt. Mit 12. November 2009 meldete der Bw bei seiner Gattin an der Adresse X erneut einen Hauptwohnsitz an und zog bei ihr ein. Mit 22. Jänner 2010 meldete er dort seinen Hauptwohnsitz wieder ab und begründete an der X einen Hauptwohnsitz. Am 28. September 2010 wurde er verhaftet und erst am 27. Jänner 2012 aus der Haft entlassen. Seither wohnt er wieder bei seiner Frau und dem mj. Sohn an der Adresse X.
Festzustellen ist, dass der mj. Sohn zurzeit die Schule besucht. Die Tochter X hat bereits eine eigene Wohnung. Sie ist seit 8. Juli 2008 an der Adresse Xmit Hauptwohnsitz gemeldet. Sie hielt bei ihrer Zeugenaussage fest, dass sie sich innerhalb der Familie regelmäßig besuchen. Auch in jenem Zeitraum, in dem kein gemeinsamer Haushalt bestand, besuchte der Bw – sofern er sich nicht in Haft befand - seine Familie regelmäßig.
Festzustellen ist, dass X im Jahr 2007 wegen eines gutartigen Tumors am Kopf operiert wurde. Insgesamt waren es 5 Operationen. Nach der 3. Operation war X halbseitig gelähmt. Sie versucht seit Kurzem, mit der linken Hand schreiben zu lernen. Während der letzten Haft des Bw (28. September 2010 bis 27. Jänner 2012) war sie auf die Unterstützung einer Pflegekraft angewiesen. Diese kam ca. 2 Mal in der Woche zu ihr, um ihr beim Baden zu helfen. Die Pflegekraft kochte für sie und ihren Sohn. Sie kochte im Voraus, sodass X und der minderjährige Sohn auch für die anderen Tage, bis die Pflegekraft wiederkommen würde, genug zu essen hatten. Weiters kam in dieser Zeit eine Angestellte der Jugendwohlfahrt, die regelmäßig nach dem minderjährigen Sohn sah. Laut Angaben der Frau X kommt nun keine Angestellte der Jugendwohlfahrt mehr, da ihr Sohn mittlerweile zu groß ist, als dass er Unterstützung brauchen würde. Die Pflegekraft zur Unterstützung im Haushalt werde zudem nur mehr bis Ende Februar zu ihnen kommen. X möchte daher, dass der Bw hierbleibt. Sie benötigt ihn eigenen Angaben zur Folge für die Unterstützung im Haushalt.
Vom Verhandlungsleiter befragt, wie sie in eigenen Worten die Beziehung zu ihrem Gatten beschreiben würde, gab sie an, dass die Beziehung nicht so gut ist. Sie sei aber krank, darum müssten sie einfach so weiter machen. Vom Verhandlungsleiter befragt, was sie darunter verstehe, wenn sie die Beziehung als nicht so gut bezeichne, gab sie an, dass ihr Mann sie längere Zeit mit den Kindern allein gelassen hat. Sie habe arbeiten und für die Kinder sorgen müssen.
Dessen ungeachtet konnte festgestellt werden, dass der Bw seine Gattin nach ihrem Schlaganfall (bzw den Operationen im Jahr 2007) regelmäßig – sofern er nicht in Haft war - besuchte und für sie kochte.
X ist Pensionsbezieherin. Laut Auskunft der Pensionsversicherungsanstalt betrug der Auszahlungsbetrag im Jänner 2011 1.383,76 Euro. Dabei ist das Pflegegeld für die Stufe 4 inkludiert. X hielt fest, dass dieser Betrag mittlerweile geringfügig erhöht worden sei. Jedes 2. Monat bekomme sie zudem Familienbeihilfe in der Höhe von 430 Euro.
Vom Verhandlungsleiter befragt, ob sich der Bw in finanzieller Hinsicht am Unterhalt beteiligt habe, gab X an, dass er seinen beiden Kindern hie und da etwas Geld zugesteckt habe. Auf die Frage des Verhandlungsleiters, ob er jemals Unterhalt für den Sohn bezahlt habe, gab der Bw an, dass er keinen Unterhalt bezahlt habe. Befragt, aus welchem Grund er keinen Unterhalt bezahlt habe, gab er an, dass er zeitweise keine Arbeit hatte und daher keinen Unterhalt bezahlen konnte. Außerdem seien sie ja verheiratet gewesen und darum sei es an und für sich nicht notwendig, Unterhalt zu bezahlen.
X wurde in der mündlichen Verhandlung vom Verhandlungsleiter befragt, ob sie in der Vergangenheit ihrer Mutter im Haushalt bzw. anderweitig unterstützt habe. Dazu gab sie an, dass dies natürlich der Fall gewesen sei. Sie habe deswegen auch Schwierigkeiten mit ihren Dienstgebern bekommen. Es sei mehrmals so gewesen, dass ihre Mutter gestürzt sei. Sie habe dann sofort zu ihr und den Arbeitsplatz verlassen müssen. Darum wäre es gut, wenn jetzt der Bw bei ihr wäre und sie unterstützen könnte. Gerade wegen des jüngeren Bruders sei es wichtig, dass ihr Vater bei der Mutter bzw. bei ihrem Bruder wohnt. Es sei sicher so, dass ihr Bruder den Bw ernst nehme. Außerdem sei sie mittlerweile schwanger und werde ihre eigene Familie gründen. Auch deshalb sei es wichtig, dass der Bw bei ihrer Mutter sei. Wenn sie eine eigene Familie habe, werde es nicht mehr so leicht sein, dass sie sich ohne weiteres um ihre Mutter umschaue.
Vom Verhandlungsleiter zu den Suchtgiftdelikten des Bw befragt, gab sie an, dass sie im Jahr 2005 einmal Zeugin eines suchtgiftrelevanten Vorfalles geworden sei. Vor diesem Zeitpunkt sei ihr in dieser Hinsicht nichts negativ aufgefallen.
Der Bw wird zurzeit von seiner Gattin finanziell unterstützt. Er ist über seine Frau in der Krankenversicherung mitversichert. Er steht in regelmäßigen Kontakt zu seinem Bewährungshelfer. Der Bw möchte wieder arbeiten gehen.
Der Bw war in der mündlichen Verhandlung auf die Übersetzung durch einen Dolmetscher angewiesen. Vom Verhandlungsleiter befragt, aus welchem Grund er nach dem doch relativ langen Aufenthalt noch immer nicht Deutsch sprechen kann, gab er an, dass er sich während seines Aufenthaltes vor allem mit seinen Landsleuten getroffen bzw. auseinandergesetzt habe. Diese könnten auch nicht Deutsch sprechen. So erkläre es sich, dass er noch immer nicht Deutsch sprechen könne. Er verstehe aber sehr wohl einfache Wörter, wie z.B. Arbeitsanweisungen. Er sei sehr wohl in der Lage, sich in Österreich Arbeit zu suchen. Er verfüge dafür über die notwendigen Deutsch-Kenntnisse.
Festzustellen ist weiters, dass sich eine Schwester des Bw in Bosnien aufhält. In Kroatien lebt eine weitere Schwester und zudem noch 2 Brüder.
Zu den strafrechtlichen Verurteilungen ist Folgendes festzustellen:
Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 26. Jänner 2007, Zahl 15 Hv 151/06h, zu Recht erkannt:
"A) X und X sind schuldig
es haben in Wels und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider
I) X Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG) - überwiegend - gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er
1) in der Zeit von etwa Anfang 2005 bis etwa Ende März 2006 insgesamt eine unbekannte jedenfalls große Menge Heroin an den abgesondert verfolgten X Führung verkaufte;
2) im Frühjahr 2005 insgesamt etwa 3 g Heroin an den abgesondert verfolgten X verkaufte;
3) am 29.1.2006 0,2 g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von weniger als 0,01 g Heroin Base und weniger als 0,01 g Monoacetylmorphin Base als Probe an eine Vertrauensperson der Polizei übergab;
4) am 5.2.2006 0,4 g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von etwa 0,01 g Heroin Base und weniger als 0,01 g Monacetylmorphin Base als Probe einem verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes übergab;
5) am 8.11.2006 152 g Heroin (brutto) um den Betrag von Euro 7.500,- an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes zu verkaufen versuchte;
6) ab etwa Ende 2004 bis zum 8.11.2006 zumindest 100 g Heroin an bislang nicht ausgeforschte Abnehmer verkaufte bzw. zum Selbstkostenpreis übergab;
II) Am 27.4.2005 in Wels den Reisepass der X, mithin einen amtlichen Ausweis, der für einen Anderen ausgestellt war, durch Vorlage gegenüber Angestellten der Hartlauer-Filiale sohin im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt;
B) X zu der unter A 1.5. geschilderten Tathandlung dadurch beigetragen, dass sie als Dolmetscherin zwischen X und dem verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamts fungierte;
C) X Suchtgift, nämlich Heroin und Cannabisharz, in der Zeit von etwa Frühjahr 2004 bis zum 8.11.2006 in wiederholten Angriffen erworben und besessen.
Es haben hiedurch X
zu A I): Die teils vollendeten, teils versuchten Verbrechen nach § 28 Abs. 2, 4. Fall, Abs. 3, 1. Fall, SMG, § 15 Abs. 1 StGB;
zu A II): Das Vergehen des Gebrauchs fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB und
zu C: Die Vergehen nach § 27 Abs. 1,1. und 2. Fall SMG;
X
zu B) Die Versuchten Verbrechen nach § 15 Abs. 1, § 28 Abs. 2, 4. Fall SMG als Beteiligte nach § 12 3. Alternative StGB
und werden hiefür X unter Anwendung von § 28 StGB, X unter Bedachtnahme auf § 36 StGB zu Freiheitsstrafen und zwar
X zu einer
Freiheitsstrafe von 15 Monaten
X zu einer
Freiheitsstrafe von 4 Monaten
sowie beide Angeklagte gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB werden die von Angeklagten erlittenen Haftzeiten angerechnet wie folgt:
Beim Erstangeklagten in der Zeit vom 8.11.2006, 12.00 Uhr bis 26.1.2007, 10.30 Uhr;
bei der Zweitangeklagten in der Zeit vom 8.11.2006, 14.20 Uhr bis 9.11.2006,11.20 Uhr.
____ Gemäß § 43 Abs. 3 StGB wird hinsichtlich des Erstangeklagten
ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 10 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen (der nicht bedingte Teil der Freiheitsstrafe beträgt sohin 5 Monate).
Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird hinsichtlich der Zweitangeklagten die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß §§ 34 SMG, 26 StGB wird das sichergestellte Suchtgift bzw. die sichergestellten Suchtgiftutensilien eingezogen.
Hingegen wird X vom weiteren Anklagevorwurf
er habe Suchtgift in einer großen Menge gewerbsmäßig ein- und auszuführen versucht, indem er zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im August oder September 2006 zumindest 100 g Heroin von Bosnien-Herzegowina aus- und nach Österreich einzuführen versuchte;
und habe hiedurch das versuchte Verbrechen nach den §§15 Abs. 1 StGB, 28 Abs. 2, 2. und 3. Fall, Abs. 3 1. Fall SMG begangen;
gemäß § 259 Z 2 freigesprochen."
In der Begründung des Urteils wird unter anderem ausgeführt: "Da der Erstangeklagte bereits seit längerer Zeit lediglich unregelmäßig beschäftigt, großteils von staatlicher Unterstützung abhängig war, und darüber hinaus Heroin konsumierte (täglich
ca. 1 Gramm), also an Drogen gewähnt war, entschloss er sich etwa Ende des Jahres 2004, zur Besserung seiner finanziell angespannten Situation und zur Bestreitung seiner Lebenserhaltungskosten, sich durch den Verkauf von Suchtgift – konkret Heroin – eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. … Die Übergabe wurde in der Wohnung des Erstangeklagten durchgeführt, wobei dessen Tochter, die Zweitangeklagte während der Verhandlungen für ihren Vater dolmetschte."
Bei der Strafbemessung war mildernd: Die geständige Verantwortung, die teilweise Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgifts, die bisherige Unbescholtenheit; als erschwerend: der lange Tatzeitraum, das Zusammentreffen von Verbrechen bzw. Verbrechen mit Vergehen.
Das Landesgericht Wels hat mit Urteil vom 11. Juli 2008, 15 Hv 66/08m, zu Recht erkannt:
"X ist schuldig;
er hat in Wels und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
A) in einer die Grenzmenge (§ 28 b SMG) je zumindest 5-fach übersteigenden Menge gewerbsmäßig
1.) ein- und ausgeführt, indem er im Zeitraum September/Oktober 2007 bis etwa Mitte März 2008 ca 100 Gramm Heroin in mehreren Angriffen von Tschechien aus- und nach Österreich einführte;
2.) im Zeitraum September/Oktober 2007 bis zum 21.03.2008 anderen zumindest 100 Gramm Heroin überlassen, indem er dieses insbesondere an X, X, X sowie an unbekannt gebliebene Abnehmer verkaufte, wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28 a Abs. 2 und 3 SMG idF BGBl I 2001/51 und BGBl I 2002/134 (entspricht § 28 a Abs. 1 SMG) verurteilt wurde, jedoch selbst an Suchtmittel gewöhnt war und die angeführten Taten vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zur deren Erwerb zu verschaffen;
B) Suchtgift in einer Grenzmenge (§ 28 b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 20,8 Gramm Heroin netto mit einer Reinsubstanz von 3,8 +7- 0,20 Gramm Heroinbase und etwa 0,09 +/- 0,01 Gramm Monoacethylmorphin-Base, etwa Mitte März 2008 mit dem Vorsatz erworben und bis zum 31.03.2008 besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde;
C) nämlich Heroin, Kokain und Cannabisharz in der Zeit von etwa September/Oktober 2007 bis zum 21.03.2008 in wiederholten Angriffen erworben und besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.
X hat hiedurch
zu A.l.) die Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1, 2. und 3. Fall und Abs. 2 Z 1 SMG,
zu A.II.) die Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1, 5. Fall und Abs. 2 Z 1 SMG,
zu B) das Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 SMG,
zu C) die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG
und wird hiefür unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem § 28 a Abs. 1 iVm § 28 a Abs. 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten
sowie gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens
verurteilt.
Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft in der Zeit vom 21.03.2008, 13.20 Uhr bis 11.07.2008, 09.30 Uhr auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Gemäß § 34 SMG wird das sichergestellte Suchtgift eingezogen.
Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Abschöpfung der Bereicherung wird abgewiesen.
II.) Hingegen wird X von der weiters wider ihn erhobenen Anklage,
er habe im Zeitraum Jänner 2006 bis 08.11.2006 anderen Suchtgift gewerbsmäßig überlassen, indem er an X etwa 15 bis 20 Gramm Heroin und an X etwa 30 Gramm Heroin verkaufte
und habe hiedurch (in weiteren Fällen) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1, 5. Fall, Abs. 2 Z 1 SMG begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO
freigesprochen.
B) den
BESCHLUSS
gefasst:
1.) Gemäß § 494 a Abs. 12 2 1. Fall StPO wird aus Anlass dieses Urteils von einem Widerruf des mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 26. 1.2007, rechtskräftig seit 26.1.2007 bedingt verhängten Teils der Freiheitsstrafe von 10 Monaten
abgesehen.
2.) Gemäß § 494 a Abs. 6 StPO wird die in diesem Verfahren mit drei Jahren bestimmte Probezeit auf fünf Jahre verlängert."
In der Begründung wird unter anderem ausgeführt: "Nach seiner Entlassung im April 2007 begann der Angeklagte bereits wieder im September 2007 mit Heroin und konsumierte im inkriminierten Tatzeitraum neben dieser Droge auch noch Kokain und Cannabisharz, wobei er an Drogen gewöhnt war. Aufgrund seiner finanziell angespannten Situation, aber auch angesichts seines stetig ansteigenden Suchtgiftkonsums entschloss sich der Angeklagte trotz einschlägiger Vorverurteilungen neuerlich, sich durch die gewinnbringende Ein- bzw. Ausfuhr und den anschließenden Verkauf von Suchtgift eine fortlaufende Einnahmequelle vorwiegend zur Deckung seines Eigenkonsums zu schaffen."
Mildernd war das Geständnis, die teilweise Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgifts; erschwerend: eine einschlägige Verurteilung, der rasche Rückfall, die Verwirklichung mehrerer Tatbilder des § 28a Abs. 1 SMG, die Tatwiederholung sowohl hinsichtlich des Schmuggels als auch hinsichtlich des Inverkehrsetzens, das Zusammentreffen von Verbrechen mit Vergehen. Das Gericht führte weiters aus: "Bedenkt man nämlich, dass der Angeklagte äußerst rasch rückfällig wurde und bis zuletzt trotz Geständnis keinerlei Schuldeinsicht und sich darüber hinaus auch "therapieresistent" zeigte, war der erkennende Senat der festen Überzeugung, dass die Verbüßung der gesamten, über ihn verhängten Freiheitsstrafe notwendig erscheint, um beim Angeklagten ein Umdenken und ein fortan gesetzeskonformes Verhalten zu bewirken. Aus eben diesen Erwägungen war auch die im angesprochenen Urteil mit 3 Jahren bestimmte Probezeit auf 5 Jahre zu verlängern."
Das Landesgericht Wels hat mit Urteil vom 29. Oktober 2010, 12 Hv 122/10b, zu Recht erkannt:
"X ist schuldig;
er hat in Wels und an anderen Orten vorschriftswidrig
A) zur Ein- und Ausfuhr von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge beigetragen, indem er etwa im Februar 2010 den gesondert verfolgten X beauftragte, im Zuge von zwei Angriffen insgesamt etwa 100 g Kokain mit einem Reinheitsgehalt von etwa 40 % von Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen,
B) Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge
(großen Menge) anderen überlasen, indem er in der Zeit von etwa März
2009 bis etwa Anfang Juni 2010
1.) insgesamt etwa 60 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von etwa 10 % an die gesondert verfolgten X, X und X verkaufte;
2.) insgesamt etwa 100 g Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 40 % an den gesondert verfolgten X (etwa 96 bis 97 g) sowie an unbekannte Abnehmer verkaufte,
wobei er die Straftaten gewerbsmäßig begangen hat und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs. 1 SMG verurteilt wurde und unter den im § 27 Abs. 5 SMG genannten Voraussetzungen handelte;
C) Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, während eines nicht
näher festzustellenden Zeitraumes in wiederholten Angriffen erworben
und besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen
Gebrauch begangen hat.
X hat hiedurch
zu A) das Vergehen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 2. und 3. Fall SMG als Beteiligter nach § 12 3. Alternative StGB,
zu B) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 5. Fall, Abs. 2 Z 1, und Abs. 3 SMG, und
zu C) das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 1. und 2. Fall, und Abs. 2 SMG begangen
und wird hiefür unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem 2. Strafsatz des § 28a Abs. 3 SMG zur
FREIHEITSSTRAFE von 2 (zwei) JAHREN
sowie gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens
verurteilt.
Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB wird die erlittene Vorhaft in der Zeit vom 28.09.2010, 08.00 Uhr, bis 29.10.2010, 12.20 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Bei der Strafbemessung war
mildernd: die teilweise geständige Verantwortung;
erschwerend: das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen, zwei Vorstrafen und der lange Tatzeitraum.
II.) den
BESCHLUSS
gefasst:
Gemäß § 494 a Abs. 1 Z 2, 1. Fall, StPO wird aus Anlass dieses Urteiles von einem Widerruf der teilbedingten Nachsicht der mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 26.01.2007, rechtskräftig seit 26.01.2007, 15 Hv 151/06 h, verhängten Freiheitsstrafe (offener Rest 10 Monate)
abgesehen."
Vom Verhandlungsleiter befragt, ob er schuldig sei, die ihm im Urteil vom 29. Oktober 2010 zur Last gelegten Taten begangen zu haben, gab er an, dass er nicht schuldig sei. Auf Vorhalt des Verhandlungsleiters, dass das letzte Urteil in Rechtskraft erwachsen sei, gab er an, dass ihm sein Rechtsanwalt damals empfohlen habe, keine Berufung zu erheben. Ansonsten müsse er mit einer höheren Strafe rechnen. Er bleibe dabei, er habe diese Straftaten nicht begangen.
Vom Verhandlungsleiter befragt, ob er die ihm in den Urteilen vom 26.1.2007 und vom 11.7.2008 angelasteten Taten begangen habe, gab er an, dass er diese Taten begangen habe. Er habe sich damals in einem problematischen Freundeskreis befunden. Er bereue die Straftaten. Es tue ihm leid, straffällig geworden zu sein.
Zur Beweiswürdigung:
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die öffentliche mündliche Verhandlung am 24. Februar 2012, bei der der Bw als Partei und dessen Gattin sowie dessen Tochter als Zeuginnen einvernommen wurden.
Die Feststellungen zur Ausbildung des Bw stützen sich auf dessen Angaben in der Niederschrift vom 27. Jänner 2009.
Entsprechend der Angaben des Bw vor der Bundespolizeidirektion Wels (vgl. Niederschrift vom 27. Jänner 2009) war festzustellen, dass er bereits am 19. Oktober 1992 in das Bundesgebiet der Republik Österreich einreiste.
Strittig war, seit wann der Bw ununterbrochen einen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet aufweist. Hervorzuheben ist, dass der Bw sich mit 29. Jänner 1997 an seinen damaligen Hauptwohnsitz X, abmeldete. Auf dem Meldezettel wurde vermerkt "verzogen nach Bosnien". Mit 21. Mai 1997 meldete sich der Bw erneut im Bundesgebiet an der Adresse X an.
Die Aufrechterhaltung eines Hauptwohnsitzes bei (vorübergehender) Ortsabwesenheit hängt davon ab, ob der Lebensmittelpunkt am (behaupteten) Hauptwohnsitz auch während dieser Zeit erhalten bleibt (VwGH vom 21. März 2006, 2004/01/0266). Ob Letzteres der Fall ist, lässt sich nur aus einer kombinierten Betrachtung von objektiven und subjektiven Kriterien beurteilen. In subjektiver Hinsicht erfordert die Aufrechterhaltung des Lebensmittelpunktes am bisherigen Hauptwohnsitz die Beibehaltung des "animus domiciliandi", also der Absicht, den Lebensmittelpunkt weiterhin an diesem Ort zu haben. Wird ein solcher Wille aufgegeben, vermag auch das Fortbestehen von Lebensbeziehungen zum bisherigen Wohnort einen dortigen Hauptwohnsitz nicht aufrecht zu erhalten. Umgekehrt reicht der bloße Wille, seinen Lebensmittelpunkt an einem Ort zu erhalten, oder die Absicht, (irgendwann) dorthin zurückzukehren, zur Beibehaltung eines Hauptwohnsitzes nicht aus, wenn objektive Anknüpfungspunkte für einen solchen nicht (mehr) gegeben sind. In objektiver Hinsicht setzt das Fortbestehen eines Hauptwohnsitzes nämlich voraus, dass zu diesem Ort Beziehungen aufrecht erhalten werden, die bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensumstände den Schluss rechtfertigen, eine Person habe an diesem Ort weiterhin ihren Lebensmittelpunkt (vgl VwGH vom 23. Juni 2010, GZ 2009/03/0039).
Der Hauptwohnsitz eines Menschen iSd § 1 Abs. 7 MeldeG 1991 ist an jener Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, diese zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen, sodass für die Begründung des Hauptwohnsitzes einerseits der faktische Aufenthalt und andererseits der Wille ("... in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht ...") erforderlich ist, die Unterkunft zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen zu machen. Hiebei ist die polizeiliche Meldung ein wichtiges Indiz für das Bestehen eines inländischen Hauptwohnsitzes, wenn auch nicht eine notwendige Voraussetzung (vgl VwGH vom 17. März 2009, GZ 2008/21/0391).
Im Schreiben der BH Wels Land vom 7. Juli 1997 wird zur Abmeldung des Hauptwohnsitzes festgehalten: "Dagegen steht jedoch die Aussage seines Rechtsvertreters, dass sich X dennoch immer bei seiner Familie aufgehalten hätte."
In der mündlichen Verhandlung gab der Bw an, sich in den 90er Jahren nach seiner Einreise abgesehen von Urlauben durchgehend im Bundesgebiet aufgehalten zu haben. Der Verwaltungssenat räumte dem Bw nach der mündlichen Verhandlung die Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme ein. Auf Grund der Eingabe des Bw vom 7. März 2012 steht fest, dass er sich im erwähnten Zeitraum tatsächlich in Bosnien aufhielt. Soweit er sich darauf bezieht, er habe einen bosnischen Reisepass erlangen wollen, ist festzuhalten, dass ein Reisepass der Republik Bosnien-Herzegowina mit der Nummer X bereits am 17. Oktober 1996 ausgestellt wurde. Einzuräumen ist, dass X und seine Tochter während des Auslandsaufenthaltes des Bw an der Adresse X mit Hauptwohnsitz gemeldet waren. Der Bw verließ das Bundesgebiet also zu einem Zeitpunkt, als er in aufrechter Familiengemeinschaft lebte. Die Familiengemeinschaft wurde nach seiner Rückkehr fortgesetzt. Ausgehend von den Ausführungen im Schreiben der BH Wels Land vom 7. Juli 1997 war der Aufenthaltsstatus des Bw zu Beginn des Jahres 1997 ungeklärt. Er verfügte der Aktenlage zufolge nach Ablauf des Aufenthaltsrechts gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz am 30. Juni 1996 bis zur neuerlichen Bestätigung dieses Aufenthaltsrechts am 30. Juli 1997 über kein nachgewiesenes Aufenthaltsrecht. Am 4. Oktober 1996 hatte ihm die BH Wels Land bei der niederschriftlichen Einvernahme die Möglichkeit aufgezeigt, vom Ausland aus, bei einer österreichischen Vertretungsbehörde einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu stellen. Weiters wies sie ihn ausdrücklich auf die Möglichkeit "der sichtvermerksfreien Einreise als Tourist von maximal 3 Monaten pro Jahr" hin. Es liegt sehr nahe, dass der Bw im Jänner 1997 – nach Zustellung der Entscheidung der Sicherheitsdirektion – seinen Lebensmittelpunkt in Österreich aufgab und nach Bosnien verzog, um dort das Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzuwarten. Im Mai 1997 änderte er offenbar seinen Entschluss und kehrte nach Österreich zurück. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass er dabei von der Möglichkeit der sichtvermerksfreien Einreise als Tourist Gebrauch machen wollte. Dies setzt voraus, dass der Bw seinen Lebensmittelpunkt im Bundesgebiet aufgeben hat. Dem Bw ist es nicht gelungen, die mit der polizeilichen Abmeldung verbundene Indizwirkung zu widerlegen. Der Verwaltungssenat stellt bei freier Würdigung der vorliegenden Beweise fest, dass der Bw mit 29. Jänner 1997 seinen Hauptwohnsitz an der damaligen Adresse, X abmeldete und seinen Lebensmittelpunkt nach Bosnien verlegte. Am 21. Mai 1997 kehrte der Bw zurück und meldete sich an der Adresse X neuerlich mit Hauptwohnsitz an. Für den Verwaltungssenat steht fest, dass der Bw in der Zeit von 29. Jänner 1997 bis 21. Mai 1997 keinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet hatte.
Unterschiedliche Angaben lagen bezüglich der Intensität des Kontaktes des Bw zu seiner Familie nach der Trennung von seiner Gattin im Jahr 2004 vor. Die Trennung war laut Zeugenaussage der X darauf zurückzuführen, dass sie etwa im Jahr 2003 bemerkt habe, dass der Bw kein Interesse mehr am gemeinsamen Haushalt bzw. an einer Haushaltsführung gehabt habe. Lt Zentralen Melderegister war der Bw zeitweise (so zB von 29. Mai 2006 bis 26. März 2009) an der Wohnadresse seiner Gattin X, mit Hauptwohnsitz gemeldet. Dies wurde dem Bw in der mündlichen Verhandlung vom Verhandlungsleiter auch vorgehalten. Dessen ungeachtet sagte er aus, dass in der Zeit von 2004 bis zum 12. November 2009, als er sich erneut bei seiner Gattin an der Adresse X angemeldete hatte, kein gemeinsamer Haushalt bestand. Mit 22. Jänner 2010 meldete er dort seinen Hauptwohnsitz wieder ab und begründete an der X einen Hauptwohnsitz. Seine Gattin sagte zeugenschaftlich befragt zunächst aus: "Wenn er nicht im Gefängnis war, kam er aber schon oft zu uns und besuchte mich und die beiden Kinder."
In weiterer Folge sagte sie aus: "Ausdrücklich festhalten möchte ich, dass er in der Zeit, als er nicht bei uns wohnte, schon jeden Tag bei uns vorbeischaute."
In freier Beweiswürdigung geht der Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw nicht jeden Tag zu Besuch kam. Tägliche Besuche erscheinen nicht glaubwürdig. So bezeichnete X die Beziehung deshalb nicht als "gut", weil sie der Bw längere Zeit mit den Kindern allein gelassen habe. Es konnte daher lediglich festgestellt werden, dass der Bw seine Familie regelmäßig besuchte. Weiters war entsprechend der Aussage des Bw festzustellen, dass er seine Gattin nach ihrem Schlaganfall regelmäßig – sofern er nicht in Haft war – besuchte und für sie kochte.
Schon bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 27. Jänner 2009 gab der Bw an, abgesehen von seiner Gattin, X und X keine Angehörigen im Bundesgebiet zu haben. Er verwies am 27. Jänner 2009 aber in weiterer Folge darauf, dass ihn sein Verwandter, X, wieder einstellen werde. Auf Grund der ausdrücklichen Angaben in der Berufungsverhandlung war aber festzustellen, dass er abgesehen von seiner Gattin, X und X keine Angehörigen im Bundesgebiet hat.
Im Übrigen ergibt sich der festgestellte Sachverhalt unstrittig aus den Vorbringen des Bw und der Zeugenaussage der X und der X.
Ausfertigungen der angeführten strafrechtlichen Urteile befinden sich bereits im Akt der Erstbehörde. Gleiches gilt für die ihm Rahmen der Feststellungen angeführten Aktenbestandteile (Niederschriften, Schreiben etc).
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097 ausgesprochen, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der innerstaatlichen Benennung des Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art 3 Z 4 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008, Abl. l. 348/98 (in der Folge: RückführungsRL) handelt. Aus diesem Erkenntnis folgt, dass durch die notwendige unmittelbare Anwendung der RückführungsRL der UVS als Rechtsmittelinstanz iSd Art 13 Abs. 1 der RückführungsRL berufen ist.
Gemäß § 125 Abs. 16 FPG 2005 idF BGBl I 38/2011 (= idgF) sind vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Der Bw verfügt über einen Niederlassungsnachweis. Der erteilte Niederlassungsnachweis gilt gemäß der NAG-Durchführungsverordnung als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG". Maßgebliche Bestimmung ist daher § 63 FPG (Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel).
Gem. § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
- die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
- anderen in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Bestimmte Tatsachen im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF sind gemäß § 63 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.
Ein Aufenthaltsverbot ist gemäß § 63 Abs. 3 iVm Abs. 1 FPG 2005 idgF in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 FPG 2005 idgF für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 FPG 2005 idgF für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 FPG 2005 idgF auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
Gemäß § 53 Abs. 2 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
- wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungs-gesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
- wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
- wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
- wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
- wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
- den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
- bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
- eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
- an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Gemäß § 53 Abs. 3 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
- auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
- auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
- ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf gemäß § 64 Abs. 1 FPG eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63, nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
2. er von Klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
§ 64 Abs.1 Z2 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011, enthält anders als die Vorgängerbestimmung des § 61 Z4 FPG nicht die Einschränkung, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Fall des Vorliegens bestimmter Verurteilungen doch wieder zulässig wäre (vgl VwGH vom 9. November 2011, GZ. 2011/22/0264).
Der maßgebliche Zeitpunkt liegt in der Verwirklichung des ersten der von der Behörde zulässigerweise zur Begründung des Aufenthaltsverbotes herangezogenen Umstände, das sind vorliegend die dem Aufenthaltsverbot zugrunde liegenden Straftaten (vgl. VwGH vom 22. Juli 2011, GZ 2009/22/0179).
Die Straftaten begannen im Frühjahr 2004. Es ist daher zu beurteilen, ob dem Bw damals gemäß § 10 Abs 1 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985, BGBl Nr. 311/1985 idF BGBl I Nr. 124/1998 die Staatsbürgerschaft verliehen hätte werden können.
Die Staatsbürgerschaft kann gemäß dieser Bestimmung einem Fremden verliehen werden, wenn
1. er seit mindestens zehn Jahren seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet hat;
2. er nicht durch ein inländisches oder ausländisches Gericht wegen einer oder mehrerer Vorsatztaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist, die der Verurteilung durch das ausländische Gericht zugrundeliegenden strafbaren Handlungen auch nach dem inländischen Recht gerichtlich strafbar sind und die Verurteilung in einem den Grundsätzen des Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, entsprechendem Verfahren ergangen ist;
3. er nicht durch ein inländisches Gericht wegen eines Finanzvergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist;
4. gegen ihn nicht wegen des Verdachtes einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Vorsatztat oder eines mit Freiheitsstrafe bedrohten Finanzvergehens bei einem inländischen Gericht ein Strafverfahren anhängig ist;
5. gegen ihn kein Aufenthaltsverbot besteht und auch kein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung anhängig ist;
6. er nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür bietet, daß er zur Republik bejahend eingestellt ist und weder eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstellt noch andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannte öffentliche Interessen gefährdet;
7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder ihn an seiner finanziellen Notlage kein Verschulden trifft und
8. er nicht mit fremden Staaten in solchen Beziehungen steht, daß die Verleihung der Staatsbürgerschaft die Interessen der Republik schädigen würde.
Der Bw verfügte in der Zeit von 29. Jänner 1997 bis 21. Mai 1997 über keinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet. Er verfügte damit Anfang 2004 noch nicht über einen seit 10 Jahren ununterbrochenen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet. Die Voraussetzungen für die Verleihung der Staatsbürgerschaft nach § 10 Abs. 1 StbG sind nicht erfüllt. § 64 Abs. 1 FPG steht der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht entgegen.
Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, dürfen gemäß § 64 Abs 4 FPG nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
Als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 hat gemäß § 64 Abs 5 FPG insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht
1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder
2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt.
Der Bw wurde 3 Mal wegen Verbrechen nach dem SMG verurteilt. Zuletzt wurde er vom Landesgericht Wels am 29. Oktober 2010 wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 2. und 3. Fall SMG als Beteiligter nach § 12 3. Alternative StGB, des Verbrechens des Suchtgiftshandels nach § 28a Abs. 1, 5. Fall, Abs. 2 Z 1, und Abs. 3 SMG, und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z 1, 1. und 2. Fall, und Abs. 2 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt.
Besonders ins Gewicht fällt, dass die der letzten Verurteilung zugrunde liegenden Straftaten nach der Erlassung des bekämpften Bescheides begangen wurden. Der Umstand, dass ein Fremder trotz Erlassung eines – wenn auch im Berufungsverfahren befindlichen – Aufenthaltsverbotes neuerlich straffällig geworden ist, ist ein besonders starkes Indiz dafür, anzunehmen, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Hat ein Fremder in der bezeichneten Weise gleichsam insistierend gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen und so seine besondere Gleichgültigkeit gegenüber den in Österreich rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebracht, so müssen ganz besondere Umstände dafür sprechen, dass dennoch ausnahmsweise von einem künftigen Wohlverhalten des Fremden ausgegangen werden kann (vgl. VwGH vom 14. Juni 2007, GZ: 2006/18/0263).
Die besondere Gefährlichkeit des Bw ergibt sich auch aus den Ausführungen des Landesgerichtes Wels im Urteil vom 11. Juli 2008, wonach er äußerst rasch rückfällig geworden war und bis zuletzt trotz Geständnis keinerlei Schuldeinsicht und sich darüber hinaus auch therapieresistent gezeigt hatte. Beim Bw realisiert sich die den Suchtgiftdelikten innewohnende besonders hohe Wiederholungsgefahr.
Der Bw verwies darauf, das Gericht habe die Bewährungshilfe angeordnet. Unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts ist ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohl verhalten hat (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, GZ: 2008/21/0486). Das Wohlverhalten seit der bedingten Entlassung am 27. Jänner 2012 ist bei weitem noch nicht ausreichend, um von einer nachhaltigen Besserung des Bw ausgehen zu können.
Der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Aufenthaltsverbot nach § 53 Abs. 3 Z 1, § 64 Abs. 4 iVm. § 63 Abs. 2 und 2 FPG ist erfüllt. Der Aufenthalt des Bw stellt eine besonders schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Es ist zu befürchten, dass er erneut schwere Verbrechen nach dem SMG begehen wird. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Bw in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat abstritt, die der letzten Verurteilung zugrundeliegenden Straftaten begangen zu haben. Dies belegt seine Uneinsichtigkeit und Gefährlichkeit.
Gemäß Art 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Ein Eingriff in dieses Recht ist nur dann zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und dabei auf die von Art 8 EMRK geschützten Interessen des Rücksicht genommen wird. Damit einher gehen die gesetzlich normierten Voraussetzungen des § 61 FPG 2005 idgF.
Gemäß Art 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Wird durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs. 1 FPG 2005 idgF die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Der Bw ist in Österreich langjährig rechtmäßig niedergelassen und lebt seit der Entlassung aus der Haft am 27. Jänner 2012 wieder in Familiengemeinschaft mit seiner Gattin und dem gemeinsamen Sohn. Das Aufenthaltsverbot führt zur Trennung von seiner Familie und stellt damit eindeutig einen schwerwiegenden Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw dar.
Es entspricht der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei derart schwerwiegenden Verbrechen gegen das SMG weder ein langjähriger Aufenthalt in Österreich, noch eine soziale Integration im Inland einem Aufenthaltsverbot entgegen stehen (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, GZ: 2008/21/0486).
Festzuhalten ist, dass der Bw – gemessen an der verhältnismäßig langen Aufenthaltsdauer – über keine ausreichenden Deutschkenntnisse verfügt. Er war in der mündlichen Verhandlung auf einen Dolmetscher angewiesen. Er verwies darauf, dass er sich während seines Aufenthaltes vor allem mit seinen Landsleuten getroffen bzw. auseinander gesetzt habe. Diese könnten auch nicht Deutsch sprechen. Vor diesem Hintergrund ist ihm eine Wiedereingliederung in die bosnische Gesellschaft ohne Weiteres zumutbar. Er möchte wieder arbeiten gehen. Dem ist zu entgegnen, dass einer Arbeitssuche in Bosnien nichts entgegensteht.
Bei der Bemessung des Aufenthaltsverbotes war zu beachten, zu welchem Zeitpunkt bei einem Wohlverhalten des Bw eine nachhaltige Verbesserung angenommen werden kann. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, wie lange dem Bw bzw. seiner Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl. VwGH vom 30. August 2011, 2008/21/0576).
X möchte, dass der Bw hier bleibt und sie unterstützt. X ist infolge einer schweren Erkrankung ein Pflegefall und auf die Unterstützung anderer angewiesen. Während der letzten Haft wurde die Pflege im Wesentlichen über öffentliche Unterstützung durch die Caritas bzw. den Magistrat, sichergestellt. Mj. X wurde von einer Mitarbeiterin der Jugendwohlfahrt regelmäßig besucht.
Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen des Familienlebens mit mj. X bzw. X unzulässig wäre. Es steht den beiden als bosnischen Staatsbürgern frei, den Bw in Bosnien zu besuchen. Es kann auch über Telefon oder Internet Kontakt gehalten werden.
Bei der Beurteilung der Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf mj. X ist ausdrücklich festzuhalten, dass der Bw die ersten Straftaten gemeinsam mit seiner damals gerade erst volljährigen Tochter beging. X wurde deswegen mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 26. Jänner 2007, Zl 15 Hv 151/06h, zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten bedingt verurteilt. Sie wies in der mündlichen Verhandlung auf Folgendes hin: "Es ist sicher so, dass mein Bruder meinen Vater ernst nimmt. Er ist eine Autoritätsperson. Wenn er etwas sagt, dann wird mein Bruder das befolgen." Vor dem dargestellten Hintergrund ist nicht erkennbar, dass die Aufenthaltsbeendigung das Kindeswohl gefährden würde. Unterhaltszahlungen können zudem – wenn auch im geminderten Umfang – vom Ausland aus geleistet werden (vgl VwGH vom 25. Februar 2010, GZ 2010/18/0011).
Das öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten überwiegt das persönliche Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet.
Der Bw wurde im Jahr 2010 trotz seines bereits fortgeschrittenen Alters erneut straffällig. Das fortschreitende Lebensalter wird die Gefährlichkeit des Bw daher nicht reduzieren.
Bei einer Gesamtwertung ist ein 10-jähriges Aufenthaltsverbot angemessen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 32,50 (Einlage- und Beilagengebühr) Euro angefallen.
Pouka o pravnom lijeku
Protiv ovog Rješenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.
Napomena:
Protiv ovog Rješenja može se uložiti žalba u roku od šest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Žalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke - uložiti i potpisati ovlašteni advokat. Na svaku žalbu plaća se taksa u visini od 220 Euro.
Mag. Wolfgang Weigl
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 11.06.2013, Zl.: 2012/21/0088-9
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