VwSen-111016/21/Kl/TK

Linz, 29.02.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Bismaier, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Mag. Kühberger) über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10. Oktober 2011, VerkGe96-2501-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10. Oktober 2011, VerkGe96-2501-2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 140 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 u. Abs. 2 Z. 1 und 23 Abs. 7 Güterbeförderungsgesetz i.V.m. § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 verhängt, weil er gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x ist, welche im Standort x, die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Erdbau" sowie "Handelsgewerbe" besitzt, und es als solcher zu verantworten hat, dass am 5.8.2011 um 10.50 Uhr auf der L 1145, StrKm 2.350, Gemeinde St. Marienkirchen bei Schärding, mit dem Mietfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x, dessen höchst zulässiges Gesamtgewicht 3500 kg überstiegen hat, Lenker: x, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (x) von x, zur x, durchgeführt worden ist, ohne dass die x die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr) erlangt hat. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dass heißt selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das transportierte Gut x von der x, bei der x bestellt worden sei und im Rahmen des Handelsgeschäftes an die x ausgeliefert worden sei. Es liege kein strafrechtlich relevantes Vorgehen vor.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, die sich aus drei Mitgliedern zusammensetzt, über die Berufung zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Dezember 2011, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter haben an der Verhandlung teilgenommen, die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x sowie x geladen und einvernommen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x. Sie besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Erdbau" und "Handelsgewerbe". Der Berufungswerber handelt mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial und allem, was dem Erdbauunternehmen dienlich ist. Bei der Baustelle x in x wurde eine Halle und ein Parkplatz errichtet. Generalunternehmer für die Baustelle war die Firma x. Die x war Subunternehmer der Firma x und lieferte Materialien an. Weiters wurde auch Aushub durchgeführt und abtransportiert.

Bei der Kontrolle am 5.8.2011, um ca. 10.50 Uhr, auf der L 1145, St. Marienkirchen, wurde durch den Meldungsleger Insp. x festgestellt, dass mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen x durch die x, Lenker war x, x von x, zur Firma x in x befördert wurde. Es wurde ein Lieferschein Nr. 2179830, ausgestellt von der x, für die x vorgewiesen. Das Material wurde zur Baustelle x geliefert und dort vom Lkw-Lenker abgeladen. Es wurde nicht weiter von der x verarbeitet. Es war dort ein Baggerfahrer, der mit einer Planierraupe der Firma x vor Ort war. Dieser hat das Material weiterverarbeitet. Der Lkw-Fahrer x ist nach dem Abladen des Materials von der Baustelle wieder weggefahren. Es wurde einige Male an diesem Tag x vom Lkw-Lenker vom Granitsteinbruch zur Baustelle x gebracht. Für jede Fahrt wurde ein Lieferschein von der x ausgestellt, nachdem der Lkw mit der Fuhre über die Waage gefahren ist. Abgerechnet wurde nach den Lieferscheinen.

 

Die Firma x hat mit Rechnung Nr. 11492 vom 16.8.2011 x 0,63 mm inkl. Zustellung (135,20 Tonnen), betreffend die Baustelle x, der x in x mit einem Betrag von 1.768,42 Euro in Rechnung gestellt. Angeschlossen ist eine Rechnung der x, vom 16.8.2011, in welcher Lieferungen v. 5.8.2011 mit dem Lieferschein Nr. 2179821, 2179830, 2179843, 2179978 und 2179956 mit einer Lieferung von insgesamt 116,38 Tonnen enthalten sind. Weiters liegen die Lieferscheine lautend auf die x mit den angeführten Lieferschein-Nummern vor. Mit Rechnungen vom 31.8.2011 wurden auch Baggerarbeiten, Abtransport und Entsorgung der x in Rechnung gestellt.

Es ist daher erwiesen, dass die x für die Baustelle x am 5.8.2011 von der x gekauft hat und in der Folge auf die Baustelle x transportiert hat, wobei dies im Auftrag der x erfolgte. Dies ist sowohl durch die Aussagen des Berufungswerbers wie auch der einvernommenen Zeugen erwiesen und auch durch die vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen untermauert. Insbesondere ist durch die vorgelegten Rechnungen dokumentiert, dass der Berufungswerber im Rahmen der Gewerbeberechtigung im Handelsgewerbe tätig wurde, indem er den Granitfrostschutz von der x kaufte und dann an den Generalunternehmer x GmbH auf der Baustelle x verkaufte und zulieferte. Dass der Granitfrostschutz von der x von der x bezogen und angeliefert bekommen hat, ergibt sich aus der Rechnungslegung der x an die x. Aufgrund der Zeugenaussagen ist aber auch erwiesen, dass der Granitfrostschutz nicht – wie vom Berufungswerber behauptet – von der x aufgebracht wurde, sondern die Verarbeitung bzw. Bearbeitung durch die x erfolgte. Dies ist durch den Meldungsleger und seine Befragung des Baggerfahrers der x erwiesen. Hingegen ist auch aus den weiters vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen erwiesen, dass der Berufungswerber an der Baustelle Erdbauarbeiten durchgeführt hat, insbesondere Aushubarbeiten und Abtransport des Aushubes. Er war daher jedenfalls als Subunternehmer auf der Baustelle x auch mit Arbeiten beschäftigt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006, gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.

Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).

Gemäß § 4 Z. 3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).

Gemäß § 10 Abs. 1 GütbefG liegt Werkverkehr vor, wenn folgende Vorsaussetzungen erfüllt sind:

 

1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.

2. Die Beförderung muss der Heranschaffung der Güter zum Untenehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder – zum Eigengebrauch – außerhalb des Unternehmens dienen.

3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.

4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeugs.

5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.

Gemäß § 10 Abs. 2 GütbefG gehören zum Unternehmen im Sinn des Abs. 1 auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).

Gemäß § 11 Z. 2 GütbefG darf Werkverkehr im Sinn des § 10 nur mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Abs. 3 durchgeführt werden.

Gemäß § 3 Abs. 3 GütbefG sind Mietfahrzeuge Kraftfahrzeuge, die einem Konzessionsinhaber im Rahmen eines Vertrages gegen Entgelt für einen bestimmten Zeitraum ohne Beistellung eines Fahrers zur Verfügung gestellt werden.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 die Geldstrafe mind. 1.453 Euro zu betragen.

Gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG ist der Geschäftsführer, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 der Gewerbeordnung 1994 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften genehmigt wurde, strafrechtlich verantwortlich und sind Strafen gegen ihn zu verhängen.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes hat die x im Auftrag der x Granitfrostschutz von der x gekauft und zur Baustelle x geliefert und abgeladen und der Schneider x verkauft. Die Bearbeitung, nämlich Planierung erfolgte durch die x. Zum Transport hat der Berufungswerber ein angemietetes Fahrzeug benutzt. Der Transport wurde durch einen Arbeitnehmer der x durchgeführt. Auf der Baustelle x hat die x als Subunternehmer Erdbauarbeiten, nämlich Aushubarbeiten vorgenommen. Der Berufungswerber verfügt über Gewerbeberechtigungen für das Teilgewerbe "Erdbau" und für das "Handelsgewerbe". Eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Güterbeförderung besteht nicht.

Im Grunde der Bestimmung des § 10 Güterbeförderungsgesetz ist allerdings bei der gegenständlichen Beförderung des Granitfrostschutzes von einem Werkverkehr auszugehen. Da der Berufungswerber auch Arbeiten im Rahmen seiner vorhandenen Gewerbeberechtigung durchgeführt hat, ist im Sinn des § 10 Abs. 2 GütbefG von einer Baustelle des Berufungswerbers auszugehen und daher der Transport des Granitfrostschutzes zum Unternehmen (Baustelle) gegeben. Der Granitfrostschutz wurde laut Rechnung vom Berufungswerber gekauft und der x verkauft und zur Baustelle x angeliefert. Der Granitfrostschutz stand daher im Eigentum des Berufungswerbers. Der Lenker des Transportes gehört zum Personal des Berufungswerbers. Es handelt sich um ein verwendetes Mietfahrzeug des Berufungswerbers. Die Beförderung dient als Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe. Es waren daher sämtliche Voraussetzungen gemäß § 10 Abs. 1 u. 2 und § 11 Z. 2 GütbefG erfüllt. Gemäß § 4 Z. 3 GütbefG ist der Werkverkehr von der Konzessionspflicht ausgenommen. Es hat daher der Berufungswerber zur Durchführung des Transportes keiner gesonderten Gewerbeberechtigung gemäß § 1 Abs. 1 GütbefG bedurft.

 

Es liegt daher keine unbefugte Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO vor, sodass der Berufung stattzugeben war und das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen war.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

Beschlagwortung: unbefugte Gewerbeausübung, Werkverkehr, keine Konzessionspflicht

 

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 27. November 2012, Zl.: 2012/03/0065-5