VwSen-210568/14/BMa/Sta

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der zur Last gelegte Sachverhalt sei auf Grund der Aktenlage sowie auf Grund der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen. Dem Bw sei ein Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen. Daher habe er auch in subjektiver Hinsicht tatbestandsmäßig gehandelt. Bei der Festsetzung der Strafe wurde strafmildernd kein Umstand gewertet, straferschwerend jedoch eine einschlägige Bestrafung. Der Strafbemessung wurde ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und das Nichtvorliegen von Sorgepflichten zu Grunde gelegt.

1.3. Gegen dieses dem Bw zu Handen seiner Rechtsvertretung im erstinstanzlichen Verfahren am 23.12.2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. Jänner 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom selben Tag.

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, beide Strafen könnten nicht kumulativ verhängt werden, da es sich bei der vorgeworfenen bewilligungspflichtigen Abweichung (Tatbeschreibung 1) als auch der vorgeworfenen anzeigepflichtigen Abweichung (Tatbeschreibung 2) um ein fortgesetztes Delikt handle, das als Einheit anzusehen sei.

Die vorgeworfenen Abweichungen würden sich als Einheit darstellen und diese seien von einem einheitlichen Bauwillen (Änderungswillen) getragen worden.

Das Verschulden des Bw sei gering, habe er sich doch als Alleinverantwortlicher für das Projekt bei dessen Abwicklung erfahrener und zuverlässiger Mitarbeiter der Gesellschaft bzw. externer Fachmänner und Berater bedient.

Hinsichtlich der Geringfügigkeit des Verschuldens wurden VwGH-Entscheidungen zu § 21 VStG zitiert.

Es liege im konkreten Fall keine konsenslose Bauführung vor, weil eine nachträgliche Bewilligung der vorgeworfenen Abweichungen durch die Planabweichungsbewilligung vom 7. Juli 2010 erteilt worden sei. Es würden keine Schädigung, Gefährdung oder sonst nachteilige Folgen vorliegen.

Abschließend wurden die Anträge auf Abänderung des Spruchs des Erkenntnisses dahingehend, dass der Berufungswerber nur mehr für eine einheitliche Verwaltungsübertretung (fortgesetztes Delikt) bestraft werde und die Strafhöhe merklich unter 2.000 Euro liege, in eventu, die Herabsetzung der Strafhöhe des angefochtenen Straferkenntnisses, gestellt.

2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat einen vollständigen Ausdruck des elektronisch geführten Strafaktes dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und am 11. November 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der rechtsfreundliche Vertreter des Berufungswerbers und eine Vertreterin der belangten Behörde gekommen sind. Als Zeuge wurde DI X einvernommen. Die Verfahren betreffend alle drei Geschäftsführer der X Objekterrichtungs-GmbH, Mag. X, Ing. X und X wurden auf Grund des Zusammenhangs zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

X ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Objekterrichtungs-GmbH mit Sitz in X, X. Der vorgenannten Gesellschaft wurde eine Baubewilligung für die Errichtung eines Gebäudes mit 23 Wohneinheiten, einer Büroeinheit sowie einer Tiefgarage mit insgesamt 61 Kfz-Stellplätzen auf dem Gst. Nr. X, KG. X, mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.9.2008, GZ. 002066/2008 ABA Nord (idF des Bescheides des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz vom 16.10.2008, GZ. PPO-RM-Bau-080074-03), erteilt. Von dieser Genehmigung ist die X Objekterrichtungs-GmbH als Bauherrin in der Zeit von 1.7.2009 bis 18.11.2009 abgewichen, indem die nordwestliche Gebäudeecke nicht abgeschrägt entlang der Nachbargrundgrenze ausgeführt wurde, weil die westlichen und nördlichen Gebäudefluchten beibehalten wurden. Die hofseitige Längsseite wurde um ca. 5 m verlängert. Dadurch entstand ein Zubau, der sich vom 1. OG bis zum Dachgeschoss erstreckt und die Bauplatzgrenze überragt. Diese Änderung wurde durch die beauftragte Firma "Akurat" durchgeführt (Seite 4 und 7 des Tonbandprotokolls vom 11. November 2011).

Nicht in Zusammenhang mit dieser Änderung steht die abgeänderte Fassadengestaltung, mit der eine anzeigepflichtige Änderung des Gebäudes auf den Gst. Nr. X und X, KG. X, dadurch ausgeführt wurde, dass an Stelle der genehmigten Fenster im 3. OG hauptsächlich Fensterbänder ausgeführt wurden. Die Büro- und Fassadengestaltung wurde durch Architekt Meinhart ausgeführt (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 11. November 2011). An der Straßenseite wurden auch Wanddurchbrüche für die mechanische Wohnraumbelüftung errichtet.

Der bewilligungspflichtigen Änderung, nämlich der Errichtung des Zubaus, ist der Zukauf des Nachbargrundstücks vorangegangen, wobei alle drei Geschäftsführer durch immer wiederkehrende Besprechungen, die betriebsinternen "Jour fixe", von diesem Zukauf und auch von der Erweiterung des ursprünglichen Baus informiert waren (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 11. November 2011) Der abweichenden Gestaltung der Fassade, die eine anzeigepflichtige Änderung darstellt, ist der Entschluss zur Übersiedlung des Büros der X Objekterrichtungs-GmbH vom X in X in das neu zu errichtende Objekt vorausgegangen. Auch von der Adaptierung des Gebäudes an die neu aufgetretenen Bedürfnisse zur Nutzung des 3. OG als Büroräumlichkeiten waren alle drei Geschäftsführer informiert.

Das Ansuchen vom 11.11.2008 wurde von Herrn X, das Ansuchen mit Eingang beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz vom 11.12.2009 von Mag. X und die Baupläne vom 7.7.2010 ebenso wie die als überholt gekennzeichneten Baupläne von Ing. X unterzeichnet.

Die X Objekterrichtungs-GmbH ist eine Gesellschaft, die mehrere Bauprojekte realisiert, wobei die Verantwortlichkeit für ein Projekt betriebsintern in Besprechungen festgelegt wird. Für das gegenständliche Projekt "Kapuzinerstraße" war X verantwortlich.

Dem von der Firma Angestellten, die fachlichen Qualifikationen aufweisenden DI X, war die bauliche Abwicklung und die Überwachung der Architekten betriebsintern übertragen. Die Verantwortung für das Gesamtprojekt "X" lag aber bei X.

Mit den beauftragten externen Architekten hinsichtlich der Gesamtplanung und auch hinsichtlich der Büro- und Fassadengestaltung hat die X Objekterrichtungs GmbH vorher noch nicht zusammengearbeitet (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 11. November 2011).

Die Überwachung durch die Geschäftsführer erfolgte durch Gespräche. Es haben betriebsintern immer wieder in unregelmäßigen Abständen "Jour fixe" stattgefunden, anlässlich deren sich die Geschäftsführer über den Stand des Projekts und der Abwicklung unterrichten ließen.

Die Geschäftsführer haben keine eigenständigen Kontrollen durchgeführt, sondern sich auf die Berichte der Angestellten in den "Jour fixe" verlassen.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem zur Verhandlung beigeschafften und als verlesen geltenden Bauakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, GZ. 0020666/2008 ABA Nord 501/N080062 sowie der glaubwürdigen Aussage des Zeugen DI X in der mündlichen Verhandlung am 11.11.2011 ergeben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die im bekämpften Bescheid angeführten relevanten Rechtsvorschriften verwiesen.

Soweit die Berufung vermeint, es handle sich bei den vorgeworfenen beiden Abweichungen um eine einheitliche Änderung des Projekts, ist auf die Feststellungen zu verweisen, wonach jeder der vorgeworfenen Abweichungen vom genehmigten Zustand unterschiedliche Motive zu Grunde lagen. Einerseits war ein Grundstückszukauf und andererseits die Umgestaltung in Büroeinheiten ausschlaggebend für die jeweilige Änderung, sodass schon aus diesem Grund keine einheitliche Änderung den vorgeworfenen Abweichungen zu Grunde lag. Darüber hinaus wurden die Änderungen durch unterschiedliche Architektenbüros durchgeführt, sodass für jede dieser Änderungen ein separater Vorsatz erforderlich war.

Die unzulässigen Bauführungen stellen damit keine Einheit dar und sind auch nicht von einem einheitlichen Bauwillen getragen. Damit kann nicht von einem fortgesetzten Delikt ausgegangen werden.

Die Annahme eines solchen scheitert weiters daran, dass verschiedene Verbotsnormen verletzt wurden (VwGH 10.4.1991, 91/03/0003).

Im konkreten Fall handelt es sich bei dem nicht bewilligten Zubau um einen Verstoß gegen § 57 Abs.1 Z2 iVm §§ 39 Abs.2, 24 Abs.1 Z1 und bei der Fassadengestaltung um die Verletzung der §§ 57 Abs.1 Z3 iVm § 39 Abs.4, 25 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994. Auch aus diesem Grund ist nicht vom Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes auszugehen.

Die Korrektur des Spruchs durch Ergänzung der Wortgruppe "und Z.3" konnte erfolgen, geht doch aus der Zitierung der §§ 39 Abs.4, 25 Abs. 1 Z.3 Oö. Bauordnung 1994 ebenso wie aus der unter Spruchpunkt I.1. und I.2. aufgezeigten Tatbeschreibung unmissverständlich hervor, dass einerseits unter I.1. eine Abweichung von einem bewilligten Bauvorhaben und andererseits unter I.2. eine anzeigepflichtige Abweichung ohne Erstattung der Bauanzeige vorgeworfen wurde. Das Unterlassen der Zitierung der " Z.3" beruht damit offenbar auf einem Schreibfehler und konnte korrigiert werden.

Der gemäß § 9 Abs.1 VStG für eine juristische Person, nämlich die X Objekterrichtungs-GmbH, nach außen vertretungsbefugte Bw, der keinen verantwortlichen Beauftragten bestellt hat, hat damit die Tatbilder der ihm vorgeworfenen Rechtsnormen erfüllt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw verantwortet sich dahingehend, sein Verschulden sei lediglich gering, er habe sich zuverlässiger und erfahrener Mitarbeiter bedient.

Damit aber ist er hinsichtlich der subjektiven Tatseite, wonach fahrlässiges Verhalten zu Annahme eines schuldhaften Verhaltens ausreicht, geständig.

Als Projektverantwortlicher hätte er den Angestellten, der allen Geschäftsführern zuarbeitet und auch das konkrete Projekt koordiniert hat, entsprechend zu überwachen gehabt. Der Bw hat nicht dargetan, dass er zumindest stichprobenartig die Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Vorschriften kontrolliert hat. Die bloße Teilnahme an einem Jour-Fixe, also einer internen betrieblichen Besprechung, kann nicht als ausreichende Kontrolle bezeichnet werden. Dazu kommt, dass bei der Bauausführung Architekten eingesetzt wurden, mit denen zuvor noch nicht zusammengearbeitet wurde, es hätte den Bw damit eine gesteigerte Überwachungspflicht getroffen.

Der Beschwerdeführer hat aber das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems nicht einmal behauptet, sodass nicht nur von einem geringfügigen Verschulden auszugehen ist.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Auszugehen ist von den von der belangten Behörde festgestellten Einkommens- u. Vermögensverhältnissen, denen der Bw nichts entgegen gesetzt hat.

Die belangte Behörde hat als strafmildernd keinen Umstand gewertet und straferschwerend eine Vormerkung im Strafregister des Magistrates Linz wegen Übertretung der Oö. Bauordnung 1994.

Soweit die Berufung moniert, das Verschulden des Bw sei ein geringfügiges, es würde keine konsenslose Bauführung vorliegen, weil die Abweichungen nachträglich bewilligt worden seien, ist dem entgegenzuhalten, dass die Übertretungen einen nicht bewilligten Bauzustand zu Folge hatten. Zwar wurde dieser zwischenzeitlich wieder in einen bewilligten Zustand übergeführt, dennoch lag zwischenzeitig ein konsensloser Bau vor. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- u. Schuldgehalt erheblich zurückbleibt, hat der Bw doch im Zuge der Projektrealisierung, ebenso wie die beiden anderen Geschäftsführer der Gesellschaft, Bauanträge und Baupläne unterzeichnet (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 11. November 2010).

Der Bw, der Projektverantwortlicher für das konsenslos geänderte Bauvorhaben war, hat sein grundsätzliches Verschulden nie bestritten, er war diesbezüglich also geständig. Als Straferschwerungsgrund steht dem aber – wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat – eine einschlägige Vorstrafe gegenüber.

Die nunmehr vorgenommene Reduzierung einer der verhängten Strafen trägt dem vorerwähnten Milderungsgrund der Geständigkeit Rechnung und beruht weiters darauf, dass bei Verstößen gegen § 57 Abs.1 Z.3 Oö. Bauordnung 1994 gem. § 57 Abs.2 leg.cit. keine Strafuntergrenze vorgesehen ist und der Gesetzgeber damit zum Ausdruck gebracht hat, dass ein Verstoß gegen § 57 Abs.2 Oö. BauO gegenüber jenem nach § 57 Abs.3 Oö. BauO strenger zu bestrafen ist.

Die zu Spruchpunkt I.1. des bekämpften Bescheids verhängte Geldstrafe kann nicht als überhöht angesehen werden und war daher nicht zu reduzieren.

Die Strafen waren aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen in der im Spruch ersichtlichen Höhe festzusetzen.  

4. Insoweit war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 VStG stattzugeben, im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigten.

5. Bei diesem Verfahrenergebnis ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde nach § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann