Linz, 01.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. Mag. J H, vertreten durch G K L Rechtsanwälte OG, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.9.2011, GZ.: 0012213/211, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.12.2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.9.2011, GZ. 0012213/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 2. des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.10.1987, GZ. 501/W-508/85, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, Herr Ing. Mag. J H, wohnhaft: L, B, hat es als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales "R" im Standort L, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das oa. Lokal in der Zeit von 20.03.2011 bis 02.04.2011, zumindest jedoch an den unten angeführten Tagen, betrieben wurde, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.10.1987, GZ. 501/W-508/85, unter Punkt 2) vorgeschriebene Auflage, dass "die beiden Musikanlagen der Gastlokale "A" und N Y" so einzustellen sind, dass in Raummitte der Gastlokale ein A-bewerteter äquivalenter Dauerschallpegel von 75 dB nicht überschritten wird und dies durch Einbau von plombierten elektronischen Leistungsbegrenzern sicherzustellen ist", eingehalten wurde, indem
- am 20.03.2011 um 05.00 Uhr die Musikanlage derart laut abgespielt wurde, dass im Inneren des Lokales eine Verständigung eines Wacheorgans des Stadtpolizeikommandos Linz mit dem Gewerbeinhaber nicht möglich war und laut Angaben eines Sachverständigen des Magistrates Linz, Umwelt- und Technik-Center, bei einem Musik-Innenpegel von 75 dB eine Unterhaltung über kurze Distanzen (ca. 1 m Abstand) ohne besondere Anstrengung möglich ist;
- am 02.04.2011 um 00:45 Uhr von einem Sachverständigen des Magistrates Linz, Umwelt- und Technik-Center, in Raummitte des Lokals bei der Musikanlage ein A-bewerteter äquivalenter Dauerschallpegel von mehr als 85 dB gemessen wurde."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die im erstinstanzlichen Bescheid getätigten Ausführungen aktenwidrig seien. Nach der dem Bw zur Kenntnis gebrachten Aktenlage sei am 6.4.2011 nur der Polizist M R zeugenschaftlich vernommen worden. Dass auch das zweite Wachorgan zeugenschaftlich einvernommen worden wäre, sei nicht nachvollziehbar. Nach der Zeugenaussage des M R stehe auch keinesfalls fest, dass dieser ein Gespräch mit dem Bw als Betreiber des Lokals geführt habe. M R führe in seiner Zeugenaussage wörtlich aus:
"Ich habe Herrn H zuvor noch nie gesehen und könne daher nicht sagen, ob wir das Gespräch tatsächlich mit dem Betreiber geführt haben". Ob die Lautstärke der Musikanlage, nachdem von den Wachorganen mit jener Person, die sich im Lokal hinter der Decke befunden habe, geführten Gespräch, tatsächlich leiser gestellt worden sei oder nicht, wird auf Grund der vorliegenden Zeugenaussage des M R nicht als ausreichende Feststellungsgrundlage dienen können. Nach der Zeugenaussage des M R sei offenbar nur verifiziert, dass es nach dem Einschreiten der Polizei im Lokal leiser gewesen sei. Ob der Lärmpegel gesenkt worden sei durch eine Reduzierung der Lautstärke der Musikanlage oder durch eine Reduzierung des von den Gästen im Lokal verursachten Lärms auf Grund des Erscheinens der Polizei, bleibe offen. Es würden daher im Tatsächlichen keinerlei objektive Grundlagen dafür vorliegen, dass tatsächlich beim angezeigten Vorfall am 20.3.2011 die Musikanlage mit einer Lautstärke gespielt habe, dass die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid als Auflage vorgeschriebene Lautstärke tatsächlich überschritten worden sei. Ein subjektives Gefühl der Stärke einer Lärmentwicklung, wie diese Polizisten empfinden, die aus ruhiger Umgebung in ein, mit vielen jungen Gästen besetztes Lokal in den frühen Morgenstunden kommen, könne nicht Grundlage für eine Feststellung sein, dass eine Bescheidauflage tatsächlich verletzt worden sei. Es würde daher hinsichtlich des inkriminierten Vorfalls vom 20.3.2011 keinesfalls ein ausreichendes Ermittlungsergebnis vorliegen, das den Nachweis der Überschreitung des Lärmpegels durch die Musikanlage erbringen würde. Nicht der Bw habe sich hier frei zu beweisen, sondern habe die Behörde im Falle der Bestrafung des Gewerbeinhabers den Nachweis der Überschreitung des zulässigen Lärmpegels zu erbringen. Dies sei hier gesetzeskonform nicht geschehen. Außerdem habe die Behörde die vom Bw dafür angebotenen Zeugen, dass bei der Nachschau durch 2 Polizisten am 20.3.2011 der von der Musikanlage verursachte Lärmpegel die zulässige Lautstärke gemäß Betriebsanlagengenehmigungsbescheid nicht überschritten habe, nicht vernommen. Diese Zeugen hätten der Behörde darlegen können, dass der subjektive Eindruck der kontrollierenden Polizisten hinsichtlich des Lärmpegels der Musikanlage keine Grundlage, zur Annahme einer Überschreitung des zulässigen Lärmpegels durch die Musikanlage darstelle.
Es sei daher in diesem Teilbereich der angefochtene Bescheid jedenfalls mit Verfahrensmängeln behaftet, die hier zur Bescheidaufhebung führen müssen.
Der Bericht des U- und T-C der Stadt L vom 4.4.2011 führe an, dass eine M KEG bzw. ein Lokal M überprüft worden wäre. Dies dürfte hier wohl eine Verwechslung sein. Das Lokal R am Standort A sei jedoch tatsächlich das vom Bw betriebene Gastlokal. Der Amtssachverständige Ing. M führe vorerst aus, dass bei geschlossener Türe vor dem Lokal nur mit Aufmerksamkeit Musik hörbar war. Es habe damit zu diesem Überprüfungszeitpunkt keinesfalls irgend eine Belästigung in Zusammenhang mit der Musikanlage für irgendwelche Personen außerhalb des Lokales ausgehen können. Es sei dann laut dem berichtlegenden Behördenorgan ein Schallpegel von rund 93 dB irgendwo im Lokal gemessen worden. Messprotokolle würden hier offensichtlich nicht vorliegen, um eine solche Messung zu objektivieren. Wie der Bw auch schon in seiner Stellungnahme vom 29.4.2011 ausgeführt habe, sei dem Behördenakt nicht zu entnehmen, wann, wo und wie konkret die in der Mitteilung des Amtes für Umwelt- und Technik der Stadt Linz laut Bericht vom 4.4.2011 angeführte Schallpegelmessungen durchgeführt worden seien. Auch wie das Behördenorgan die Unterscheidung zwischen Gästelärm und Lärm, ausgehend von der Musikanlage, gemessen habe, sei nicht erkennbar. Möglicherweise handle es sich hier um Annahmen oder Berechnungen oder Erfahrungswerte. Es vermute dann das einschreitende Behördenorgan, dass eine Rücknahme der Musiklautstärke stattgefunden hätte, im tatsächlichen habe aber eine solche nicht stattgefunden, sondern dürfte vermutlich auf Grund des Einschreiters des Behördenorgans es zu einer Reduzierung der Lautstärke durch die Lokalbesucher gekommen sein, die natürlich erkannt haben, dass hier ein Behördenorgan im Lokal tätig sei. Eine solche Behördentätigkeit wecke natürlich die Aufmerksamkeit der Besucher und reduziere deren Lautstärke. Wie im Behördenbericht vom 4.4.2011 auch ausgeführt werde, habe der Bw mit Mail vom 24.3.2011 eine Bestätigung der Firma L vom 24.3.2011 vorgelegt, wonach ein Limiter bei der Musikanlage installiert, eingestellt und plombiert worden sei, dass der Schallpegel von 75 dB nicht überschritten werde. Außerdem sei ein Schaltbild der gesamten Musikanlage vorgelegt worden. Der A beschäftige sich dann auf Seite 2 seines Berichtes mit der durch den Bw vorgelegten Bestätigung betreffend Lautstärkenbegrenzer der Tonanlage. Diesbezüglich führe das Behördenorgan aus, dass die Lautstärkenbegrenzung beabsichtigt umgangen oder außer Kraft gesetzt worden sein müsse.
Objektive Anhaltspunkte dazu gebe es offensichtlich nicht und habe das Behördenorgan diesbezüglich auch vor Ort nichts erhoben bei der Nachschau am 2.4.2011. Eine solche Vermutung des Behördenorgans sei somit nicht objektiviert und könne keinesfalls einer Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Nach der Erinnerung des Bw sei es richtig, dass das kontrollierende Behördenorgan dann vor Ort eine Schallmessung bei abgeschalteter Musikanlage durchgeführt habe. Der kontrollierende Beamte habe während der Messung zum Bw gemeint, er solle mit ihm nicht zu laut reden, weil alleine das laute Gespräch eine Schallmessung von über 90 dB ergeben würde. Bei der gegenständlichen Überprüfung sei das Gastlokal mit Gästen voll gewesen. Bei einem derart guten Besuch des Lokals sei natürlich der Gesamtgeräuschpegel im Lokal hoch. Es trete dann der von der Musikanlage erzeugte Lärm völlig in den Hintergrund. Schon aus diesem Grund sei vor Abschaltung der Musikanlage nicht objektivierbar, in welchem Umfang die Musikanlage Anteil am gemessenen Gesamtschallpegel hatte. Es reiche daher der Bericht des A nicht aus, um mit der im Verwaltungsstrafverfahren notwendigen hohen Tatwahrscheinlichkeit bzw. dem eindeutig erforderlichen Nachweis, hier von der Verwirklichung eines verwaltungsstrafrechtlich zu ahndenden Tatbestandes auszugehen. Auf Seite 7 des angefochtenen Bescheides werde ausgeführt, dass sich (gemeint vermutlich der technische A) dahingehend geäußert haben solle, zu der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz, dass im konkreten Fall davon auszugehen sei, dass die 75 dB auch zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle nicht eingehalten worden wären, da bei einem Musik-Innenpegel von 75 dB eine Unterhaltung über kurze Distanz ohne besondere Anstrengung möglich wäre. Diese Äußerung, von wem auch immer, sei dem Bw nicht bekannt und offensichtlich nicht Inhalt des dem Bw zur Kenntnis gebrachten Ermittlungsverfahrens. Eine derartige Äußerung könne daher zur Bescheidschöpfung und Sachverhaltsfeststellung nicht verwertet werden.
Es würden daher keine Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen, die in der vom Gesetz geforderten Eindeutigkeit oder zumindest sehr hohen Wahrscheinlichkeit beweisen, dass die inkriminierten Sachverhalte verwirklicht worden seien. Es wäre schon aus diesem Grund erforderlich gewesen, die vom Beschuldigten beantragten Zeugen einzuvernehmen. Durch die Vernehmung dieser Zeugen hätte die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis kommen können.
Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid
a) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes
b) wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften bei deren Einhaltung die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis hätte kommen können, aufzuheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 13.12.2011, an der der Bw und seine Rechtsvertreterin teilgenommen haben. Als Zeuge wurde Herr Ing. H M vom Magistrat Linz einvernommen, welcher am 2.4.2011 die Lärmmessung im Lokal des Bw durchgeführt hat.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw ist Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales "R" im Standort Linz, A. Für dieses Lokal gilt der betriebsanlagenrechtliche Genehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.10.1987, GZ. 501/W-508/85, mit welchem unter anderem unter Auflagepunkt 2. Folgendes vorgeschrieben wurde:
"Die beiden Musikanlagen der Gastlokale "A" (nunmehr R) und N Y sind so einzustellen, dass in Raummitte der Gastlokale ein A-bewerteter äquivalenter Dauerschallpegel von 75 dB nicht überschritten wird und ist dies durch Einbau von plombierten elektronischen Leistungsbegrenzern sicherzustellen".
Am 20.3.2011 wurde das Lokal R durch Organe der Polizeiinspektion Linz Landhaus auf Grund einer Nachbaranzeige überprüft. Im Zuge der Überprüfung konnte festgestellt werden, dass vor dem Lokal Musik aus dem Lokal R hörbar war. Eine Lärmmessung wurde nicht vorgenommen.
Am 2.4.2011 wurde das Lokal R um 00.45 Uhr von Herrn Ing. H M, Amtssachverständiger beim Magistrat Linz, U- und T-C, auf die Einhaltung des vorgeschriebenen Auflagenpunktes 2. überprüft und im Zuge dieser Überprüfung auch Lärmmessungen vorgenommen. Bei der Überprüfung war auch der Bw im Lokal anwesend.
Bei der ersten vom A vorgenommenen Messung direkt im Eingangsbereich wurde bei Betrieb der Musikanlage samt Gästeunterhaltung ein A-bewerteter Schallpegel von rund 93 dB gemessen. Nach dieser Messung wurde vom Bw die Musiklautstärke gesenkt.
Bei einer weiteren Messung in Raummitte lag der Innenpegel (Musik und Gästeunterhaltung) bei rund 88 dB. In weiterer Folge wurde die Musikanlage abgeschaltet und der reine Gästelärm gemessen, welcher einen Wert von 84 dB ergab. Ausgehend von dem gemessenen Innenpegel 88 dB (Gästeunterhaltung und Musik) abzüglich der reinen Gästeunterhaltung, welche einen Wert von 84 dB hatte, ergab sich aus schalltechnischer Sicht ein Musiklautstärke von mindestens 85 dB. Die Messgenauigkeit liegt dabei bei plus/minus 1 dB.
Eine Überprüfung, ob ein Limiter bei der Musikanlage eingebaut war oder ob am bestehenden Limiter manipuliert wurde, wurde vom A im Zuge der Messung nicht vorgenommen.
Vom Bw wurden Bestätigungen der Firma L vom 24.3.2011 und 28.4.2011 vorgelegt, in der bestätigt wird, dass bei der Tonanlage im Lokal R ein Limiter der Marke Nexia SP installiert wurde, mit dem verhindert werden soll, dass ein Schallpegel von 75 dB im Arbeitnehmerbereich überschritten wird. In einem Telefonat mit dem erkennenden Mitglied wurde vom Geschäftsführer der Firma L angegeben, dass tatsächlich am 24.3.2011 die geforderte Schallpegeleinstellung von 75 dB im gegenständlichen Lokal vorgenommen wurde; allerdings wurden gleichzeitig Leihmusikboxen aufgestellt, die möglicherweise vom Techniker nicht richtig eingestellt worden sind. Dem Bw gegenüber wurde die Einstellung des Limiters bestätigt.
Der hier entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und dem vom Mitglied geführten Telefonat mit dem Vertreter der Firma L. Vom Zeugen Ing. H M wurde glaubwürdig und nachvollziehbar dargelegt, dass bei der von ihm als A am 2.4.2011 im Lokal R vorgenommenen Lärmmessung in Raummitte ein Wert ermittelt wurde, der um ca. 10 dB über dem im Auflagepunkt 2. des genannten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vorgeschriebenen Wert liegt.
Der Oö. Verwaltungssenat hat keinen Grund an den Darlegungen des Zeugen zu zweifeln; der Zeuge machte bei seinen Darlegungen über die von ihm stattgefundene Lärmmessung und die daraus zu ziehenden Schlüsse einen fachlich fundierten Eindruck und konnte in der mündlichen Verhandlung auch sämtliche an ihn gestellten fachlichen Fragen beantworten.
Ebenso wenig besteht Veranlassung, den Nachweis der Fa. L über den Einbau des Limiters und die Ausführungen des Vertreters der L in Zweifel zu ziehen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass das gegenständliche Lokal am 20.3.2011 von Polizeiorganen überprüft wurde, im Zuge dieser Überprüfung zwar festgestellt wurde, dass vor dem Lokal laute Musik, welche eindeutig aus dem Lokal R stammte, wahrzunehmen war, eine diesbezügliche Lärmmessung jedoch nicht vorgenommen wurde. Eine ausschließlich akustische Wahrnehmung kann jedoch nicht den Beweis dafür liefern, dass der auflagenmäßig vorgeschriebene Lärmpegel von 75 dB nicht eingehalten wurde, weshalb diesbezüglich der Tatvorwurf zu entfallen hat.
Anders verhält es sich allerdings zum Tattag 2.4.2011. Für diesen Tag liegen eindeutige Beweisergebnisse dahingehend vor, dass der im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgeschriebene Lärmpegel von 75 dB nicht eingehalten wurde und ist der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung daher als gegeben zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des VwGH bedeutet die Glaubhaftmachung, die Richtigkeit einer Tatsache bloß wahrscheinlich zu machen, also weniger als beweisen. Dies ist dem Bw mit der Vorlage der Bestätigung der Fa. L über den Einbau des Limiters gelungen. Nach den Ausführungen des Vertreters der ausführenden Firma konnte der Bw auch vor dem Hintergrund der ausgestellten Firmenbestätigung mit gutem Grund davon ausgehen, dass der Auftrag auf Begrenzung der Musikanlage auf 75 dB und Plombierung ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Manipulation am Limiter kann dem Bw von vornherein nicht unterstellt werden und liegen hiefür auch keine Beweise vor, zumal vom Sachverständigen eine Überprüfung der Musikanlage in diese Richtung nicht vorgenommen wurde.
Dem Bw kann sohin ein schuldhaftes Verhalten nicht angelastet werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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