Linz, 27.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26. Februar 2012, GZ: SV96-15-2011, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26. Februar 2012, GZ: SV96-15-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 68 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher der Firma x mit Sitz in x, zu verantworten, dass die Firma als Arbeitgeber nachstehende ausländische Staatsbürger ohne Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt hat, obwohl gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.I.Nr. 135/2009, ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigten darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
1) unbekannte Person, welche bei der gegenständlichen Kontrolle am 29.07.2010 flüchtete, wurde bei Innenputzarbeiten mit Mitarbeiter x angetroffen. Hier wird gem. § 28 Abs.7 AuslBG widerleglich vermutet, dass es sich bei der geflüchteten Person um eine Person handelt, welche in Österreich einer unberechtigten Beschäftigung nachgeht, da diese Person bei einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz angetroffen wurde, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die unbekannte Person befand sich im ersten Stock beim Auftragen von Innenputz.
2) unbekannte Person, welche sich als x (SV-Nr. x, mazedonischer StA, wh. in x, Beschäftigungsbeginn 26.04.2010) ausgab und bei der gegenständlichen Kontrolle am 29.07.2010 flüchtete, wurde bei Innenputzarbeiten angetroffen. Hier wird gem. § 28 Abs.7 AuslBG widerleglich vermutet, dass es sich bei der geflüchteten Person um eine Person handelt, welche in Österreich einer unberechtigten Beschäftigung nachgeht, da diese Person bei einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz angetroffen wurde, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die gegenständliche Person befand sich im Erdgeschoß bei der Eingangstür auf einer Stehleiter bei Ausbesserungsarbeiten vom aufgetragenen Putz.
Die Beschäftigung wurde am 29.07.2010 gegen 14.09 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Ermittlungs- und Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. KIAB, auf der Baustelle x, x (x lt. vom Bauleiter der Fa. x, Herrn x, vorgelegter Firmenliste), 4600 Wels, festgestellt.
Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis gegen Etngelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und für die Tätigkeit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als gedungen gilt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass es dem Bw oblag glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei einem der Beschäftigten tatsächlich um x gehandelt hat. Es sei davon auszugehen, dass die beschäftigten Personen Ausländer waren. Eine Person gab gegenüber den Kontrollorganen einen ausländischen Namen und eine mazedonische Staatsangehörigkeit an. Besonderes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass die gegenständlichen Personen – bei der Ausländerkontrolle – geflüchtet sind. Dazu hätten sie keinen Anlass gehabt, wenn sie Inländer gewesen wären.
Die Tätigkeit der unbekannt geflüchteten Personen waren Arbeitsleistungen, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden und ist zusammengefasst festzustellen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist, zumal für die gegenständliche Ausländerbeschäftigung nicht die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nach dem AuslBG vorgelegt werden konnten.
Des weiteren bringt die belangte Behörde ihre Erwägungen zum Verschulden des Bw sowie zur verhängten Strafhöhe vor.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 14. März 2012. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass ein Beschäftigungsverhältnis zu zwei unbekannten Personen nicht vorlag und ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen der x und den beiden unbekannten Personen nicht erwiesen ist. Des weiteren richtet sich die Berufung gegen die Höhe der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe.
3. Mit Schreiben vom 16. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
4.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird dem § 44a Z1 VStG dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens noch mal zur Verantwortung gezogen zu werden.
Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung zweier unbekannter Personen zur Last gelegt.
In Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG muss unverwechselbar feststehen, wann, wo und welche Ausländer (das ist im Sinn des § 2 Abs.1 AuslBG jeder, der keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzt) der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat (vgl. VwGH vom 22. Februar 2010, Zl. 2010/09/0023).
Der Tatbestand der unbefugten Beschäftigung nach § 3 Abs.1 AuslBG setzt daher grundsätzlich voraus, dass jedenfalls die Identität und die Staatsbürgerschaft der beschäftigten Person eindeutig feststeht. Die bloße Annahme der Ausländereigenschaft im Fall einer Beschäftigung entgegen § 3 Abs.1 AuslBG vermag den staatlichen Strafanspruch nicht zu tragen, weil weder ausländisch klingende Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Person einen eindeutigen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere deren Staatsbürgerschaft geben und nichts darüber aussagt, ob sie allenfalls eine vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommene Person im Sinn des § 1 Abs.2 AuslBG darstellen (vgl. dazu VwGH vom 7.4.1999, 97/09/0162).
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Da dem Bw innerhalb der Verjährungsfrist (vgl. § 28 Abs.2 iVm § 31 Abs.2 VStG) das ihm zur Last gelegte unrechtmäßige Verhalten nicht in ausreichend konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wurde, da weder Identität noch Staatsbürgerschaft der bei der Kontrolle geflohenen Personen als erwiesen anzusehen sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen zum Berufungsverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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