VwSen-301170/2/AB/Sta

Linz, 20.03.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der L M F (geb.), vertreten durch die Eltern M und R F, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G W, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 3.1.2012, Z. Pol96-678-2009, wegen einer Übertretung nach dem Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);

zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 3.1.2012, Z Pol96-678-2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 30 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt, weil sie am 07.10.2009, um 14.42 Uhr, in Linz ein öffentliches Verkehrsmittel der L AG der Linie zwischen K und K - Kontrollhaltestelle: K benutzt und sich dadurch die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Einrichtung verschafft habe, ohne das nach den Tarifbestimmungen festgesetzte Entgelt zu entrichten. Auch habe sie den Fahrpreis nicht innerhalb von drei Tagen einbezahlt.

Als verletzte Rechtsgrundlage wird Art. III Abs. 1 Z 2 iVm Z 4 EGVG, BGBl. I 87/2008 i.d.g.F. genannt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der Bw aufgrund einer Anzeige der L L GmbH für öffentlichen Personennahverkehr bzw. deren Kontrollbeauftragten (S S GmbH) vom 03.11.2009 die genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt worden sei.

Gegen die Strafverfügung vom 19.11.2009 habe der rechtsfreundliche Vertreter der Bw binnen offener Frist Einspruch erhoben und um Akteneinsicht ersucht.

Mit Schreiben vom 09.12.2009 sei dem rechtsfreundlichen Vertreter der angeforderte Akt zur Einsichtnahme übermittelt worden. Daraufhin habe der rechtsfreundliche Vertreter eine Stellungnahme abgegeben.

Aufgrund des Einspruches sei Herr T P von der S S GmbH als Zeuge einvernommen worden. Dieser habe angegeben, dass die Bw zum Tatzeitpunkt vom 7.10.2009 um 14.42 Uhr ohne Schülerausweis in den L L AG angetroffen worden sei. Sie hätte nur die Schüleraufzahlungskarte mitgeführt, die aber ohne Schülerausweis ungültig sei. Die Beschuldigte sei aufgrund einer 4you Card (Vorteilscard mit einem Lichtbild sowie Name und Geburtsdatum) identifiziert worden.

Auch am 12.10.2009 sei die Bw wieder ohne Schülerausweis in den L L AG angetroffen worden. Zu diesem Tatzeitpunkt hätte die Schülerin keinen Ausweis zur Identifizierung mitgehabt, daher sei die Polizei gerufen worden. Als die Polizei gekommen sei, sei auch die Mutter von der Bw hinzugekommen. Diese habe den Schülerausweis von ihrer Tochter mitgehabt. Die Daten seien dann von der Polizei aufgenommen und an die L L AG weitergegeben worden.

Ergänzend habe der Zeuge die Auszüge des MDE-Gerätes seiner zeugeneinvernahmlichen Niederschrift beigelegt. In dieses Gerät würden die Daten bei Beanstandungen vor Ort eingegeben.

Diese Zeugenaussage sei der Bw zur Kenntnis gebracht worden.

In der dazu eingebrachten Stellungnahme habe die Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass die vom Zeugen T P vorgelegten EB-Mitteilungen von niemandem unterfertigt seien und somit als Beweismittel für die Feststellung eines strafbaren Tatbestandes ausscheiden würden. Auch hätte der Zeuge nicht bestätigt, dass die EB-Mitteilungen von ihm ausgefüllt bzw. die Daten von ihm erhoben worden seien. Der Zeuge hätte bei seiner Aussage am 15.2.2010 keine Angaben gemacht, dass er etwas mit eigenen Augen beobachtet oder mit eigenen Ohren gehört hätte. Es handle sich offensichtlich um eine Zeugenaussage „vom Hörensagen", der keinerlei Beweiskraft zukomme. Der Zeuge sei daher dahingehend zu befragen, ob er zum behaupteten Tatzeitpunkt am behaupteten Tatort anwesend gewesen sei bzw. wo genau (Fahrzeug, Haltestelle, Büro etc.) er sich zu diesem Zeitpunkt aufgehalten habe, wann und wo er die Bw persönlich gesehen habe, ob er selbst eine Ausweiskontrolle durchgeführt hätte und was er selbst beobachtet hätte bzw. von wem er Informationen erhalten habe, ob die Bw ihm persönlich gegenüber Angaben gemacht habe, welche Personen bei der gegenständlichen Kontrolle persönlich an Ort und Stelle anwesend gewesen seien und wer konkret welche Daten in ein Gerät eingegeben habe. Weiters sei bekannt gegeben worden, dass die Bw Schülerin sei und über kein Einkommen verfüge.

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass im vorliegenden Fall sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand erfüllt sei.

Konkret wird dabei auf die Aussage des Kontrolleurs und Einsatzleiters der L L AG zum Tatzeitpunkt Bezug genommen, der angegeben habe, dass die Strafanträge computerunterstützt seien, jeder Bearbeiter diese nur mit seinem Passwort bearbeiten könne und nur vom Objektmanager oder ihm gedruckt werden könnten. Zum Tatzeitpunkt und -ort sei die Bw ohne Schülerausweis in den L L AG angetroffen worden. Sie habe nur die Schüleraufzahlungskarte mitgeführt, die aber ohne Schülerausweis ungültig sei und sei aufgrund einer 4you-Card identifiziert worden.

Die Behörde hätte keinerlei Veranlassung gesehen, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen des unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen zu zweifeln, zumal dieser wohl kaum das Risiko einer falschen Aussage und die daraus resultierenden strafrechtlichen Folgen auf sich nehmen würde, während die Bw als Beschuldigte einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliege und sich in jede Richtung verantworten könne.

Zudem werde auf den vorgelegten Auszug des MDE-Gerätes hingewiesen, in welchem die Daten bei Beanstandungen vor Ort eingegeben würden.

Für die Behörde habe daher kein Zweifel bestanden, dass die Bw diese Verwaltungsübertretung begangen habe.

Im Zuge der Strafbemessung sei die Vorstrafenfreiheit der Bw zum Tatzeitpunkt berücksichtigt worden; straferschwerende Gründe wären nicht bekannt gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend den Angaben der Bw berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende – laut Poststempel am 23.1.2012 zur Post gegebene und daher fristgerechte – Berufung, die mit Schreiben vom 25.1.2012 von der belangten Behörde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt wurde.

In dieser wird von der Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass das in Rede stehende Straferkenntnis im Wesentlichen auf einem unzulässigen Beweismittel gründe. So sei das Schreiben vom 3.11.2009 maschinell erstellt worden, ohne Unterschrift ungültig und enthalte keine eigenen Wahrnehmungen des Textverfassers. Die belangte Behörde sei auf die diesbezüglichen Ausführungen der Bw im Einspruch und der Stellungnahme nicht eingegangen.

Die Zeugenaussage sei offensichtlich lediglich eine "vom Hörensagen", der keinerlei Beweiskraft zukäme.

Ferner würden die getroffenen Feststellungen im entscheidenden Punkt lediglich die verba legalia verwenden und keine Tatsachen beschreiben, die unter den Straftatbestand subsumiert werden könnten. Dem angefochtenen Erkenntnis hafte auch aus diesem Grund ein Begründungsmangel an.

Weiters wird in der Berufung vorgebracht, dass die Bw das nach den Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen festgesetzte Entgelt ordnungsgemäß entrichtet habe. Die Kosten für den Schülerausweis und die Schüleraufzahlungskarte seien bei deren Erwerb entrichtet worden. Das Entgelt sei unabhängig davon, ob der Schülerausweis mitgeführt werde, entrichtet. Ein Nichtmitführen eines Ausweises habe nichts mit dem Nichtentrichten des nach den Tarifbestimmungen festgesetzten Entgeltes zu tun.

Worin der Beweis liegen solle, dass die Bw das Entgelt nicht entrichtet habe, gehe aus dem Straferkenntnis nicht hervor. Es fehle jegliche Feststellung hinsichtlich eines Nichtentrichtens des Entgelts.

Es sei daher der Tatbestand der der Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht nicht erfüllt.

Weiters lägen wesentliche Verfahrensmängel vor, da weder die Bw als Zeugin (zum Beweis, dass das Entgelt bezahlt worden sei), noch der Zeuge T P ergänzend einvernommen worden seien (zum Beweis, dass es sich bei dessen Zeugenaussage um eine solche „vom Hörensagen", der keinerlei Beweiskraft zukommt, handle).

Schließlich erscheine auch die verhängte Geldstrafe von der belangten Behörde als zu hoch bemessen. Die Beschuldigte verfüge über kein Vermögen und kein Einkommen.

Als Beweis werde die Einvernahme der Bw als Zeugin, die ergänzende Einvernahme des Zeugen T P und PV beantragt.

Abschließend wird daher beantragt, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Durchführung der beantragten Beweise das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Die Bw geht nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates in der Berufung selbst davon aus, dass sie zum Tatzeitpunkt ihren Schülerausweis nicht mitgeführt hat, und dass die Kosten für den Schülerausweis und die Schüleraufzahlungskarte bei deren Erwerb entrichtet worden seien (vgl. die auf Seite 4 aE und Seite 5 oben wiedergegebenen Berufungsausführungen). Im Übrigen werden die diesbezüglichen Sachverhaltsannahmen der Erstbehörde seitens der Bw in keiner Weise bestritten.

Weiters findet sich im System der S S GmbH laut Auskunft des Zeugen T P der Hinweis, dass mit Fax vom 9.11.2009 die Kopie des gültigen Schülerausweises der Bw an die S S GmbH übermittelt worden ist. Es ist daher davon auszugehen, dass – wie auch von der belangten Behörde in keiner Weise bestritten – die Bw im Tatzeitpunkt über einen gültigen Schülerfreifahrausweis verfügte.

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gem. § 51e Abs. 2 VStG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

2.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Bw – die grundsätzlich über einen gültigen Schülerausweis verfügte – im Tatzeitpunkt am Tatort bei der Kontrolle im Rahmen der Benützung der Straßenbahn ihren Schülerausweis nicht mitgeführt hat sondern lediglich eine Schüleraufzahlungskarte. Die Kosten für den Schülerausweis und die Schüleraufzahlungskarte sind bei deren Erwerb entrichtet worden.

Dass die Bw im Rahmen der Kontrolle bzw. innerhalb von drei Tagen der Zahlungsaufforderung iSd Art. III Abs. 4 EGVG nachgekommen wäre, wird auch von dieser nicht behauptet.

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Art. III Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl. I 87/2008 (WV), in der Fassung BGBl. I 20/2009, lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Wer

...

2. sich außer in den Fällen einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Einrichtung verschafft, ohne das nach den Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen dieser Einrichtungen festgesetzte Entgelt ordnungsgemäß zu entrichten, oder

...

4. nationalsozialistisches Gedankengut im Sinne des Verbotsgesetzes, StGBl. Nr. 13/1945, in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl. Nr. 25/1947, verbreitet, begeht, hinsichtlich der Tat nach Z 4 dann, wenn sie nicht gerichtlich strafbar ist, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion in den Fällen der Z 2 und 4 von dieser, mit Geldstrafe bis zu 218 Euro, im Fall der Z 3 mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro und im Fall der Z 4 mit einer Geldstrafe bis zu 2 180 Euro und mit dem Verfall der Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zu bestrafen. Im Fall der Z 4 ist der Versuch strafbar.

...

(4) Die Tat nach Abs. 1 Z 2 wird straflos, wenn der Täter bei der Betretung, wenngleich auf Aufforderung, den Fahrpreis und einen in den Tarifbestimmungen oder Beförderungsbedingungen etwa vorgesehenen Zuschlag unverzüglich zahlt. Dies gilt auch, wenn der Täter den Fahrpreis und einen in den Tarifbestimmungen oder Beförderungsbedingungen etwa vorgesehenen Zuschlag innerhalb von drei Tagen zahlt, sofern er sich bei der Zahlungsaufforderung im Beförderungsmittel durch eine mit einem Lichtbild ausgestattete öffentliche Urkunde ausweist."

In den damals geltenden Tarifbestimmungen der L L GmbH ("Fahrpreise Kernzone L – Tarif: Straßenbahn-, Obus und Autobuslinien", gültig ab 1. Jänner 2009) war unter Punkt 3.6.4 die "Schüler/Lehrlinge Aufzahlungskarte" zu einem Tarif von 6,60 Euro festgesetzt. Dabei war u.a. Folgendes angemerkt:

"Diese gilt nur in Verbindung mit:

- einem -Schülerfreifahrausweis mit Fahrberechtigung in der Kernzone L uneingeschränkt."

3.2. Strafbar nach Art. III Abs. 1 Z 2 EGVG ist sohin grundsätzlich, wer sich die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Einrichtung verschafft, ohne das nach den Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen dieser Einrichtungen festgesetzte Entgelt ordnungsgemäß zu entrichten.

Das – allein auf eine Rechtsfrage gerichtete – Berufungsvorbringen richtet sich gegen den Vorwurf, die Bw habe das Entgelt für die Fahrt mit der Straßenbahn nicht ordnungsgemäß entrichtet. Es ist daher allein die Frage, ob durch das bloße Mitführen einer Schüleraufzahlungskarte ohne Schülerausweis – für die allerdings zu einem früheren Zeitpunkt das näher festgesetzte Entgelt sehr wohl entrichtet worden ist – der Tatbestand des Art. III Abs. 1 Z 2 EGVG verwirklicht wird.

Die Bw – wie nicht zuletzt auch durch nachträgliche Übermittlung einer Kopie eines gültigen Schülerfreifahrausweises an die S S GmbH und den aktenkundigen Vorfall am 12.10.2009 (bei dem die Mutter der Bw im Rahmen einer Kontrolle noch rechtzeitig den Ausweis beibringen konnte) – verfügte im Tatzeitpunkt über einen gültigen Schülerfreifahrausweis und war damit grundsätzlich zur tarifmäßig ermäßigten Nutzung des öffentlichen Verkehrsmittels mit einer Schüler-Aufzahlungskarte berechtigt. Anders als in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.12.1994, 93/10/0083, wo das Nichtvorweisen eines gültigen Fahrausweises für den Verwaltungsgerichtshof indizierte, dass das tarifmäßig festgesetzte Entgelt tatsächlich nicht ordnungsgemäß entrichtet worden ist, verfügte die Bw im vorliegenden Fall unstreitig über einen zu einer ermäßigten Nutzung berechtigenden Schülerfreifahrausweis.

Der vorgeworfene Tatbestand des Art. III Abs. 1 Z 2 EGVG stellt die Benutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne ordnungsgemäßer Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Entgelts unter Strafe. Da die Bw aber im Tatzeitpunkt über einen gültigen Schülerfreifahrausweis verfügte, war die Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Beförderungsentgelts insofern ordnungsgemäß, als die Bw den Tarifbestimmungen entsprechend eine Schüler-Aufzahlungskarte erworben hat.

Wenn auch die damals geltenden Tarifbestimmungen vorsahen, dass eine Schüler-Aufzahlungskarte nur in Verbindung mit einem entsprechenden Schülerfreifahrausweis gilt, so stellt der Gesetzeswortlaut nicht das Benützen eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigem Fahrausweis unter Strafe, sondern eben die nicht ordnungsgemäße Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Entgelts.

Da die Bw aber das tarifmäßig festgesetzte Entgelt wie bereits dargelegt tatsächlich ordnungsgemäß entrichtet hat, war der Tatbestand des Art. III Abs. 1 Z 2 EGVG durch Benützung der Straßenbahn im Besitz einer Schüleraufzahlungskarte in Verbindung mit einem – wenn auch im Kontrollzeitpunkt nicht mitgeführten – gültigen Schülerfreifahrausweis nicht erfüllt.

3.3. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall schon die objektive Tatseite nicht als gegeben anzusehen ist, weshalb das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 VStG einzustellen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß § 65 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B e r g e r

VwSen-301170/2/AB/Sta vom 20. März 2012

Erkenntnis

Rechtssatz

EGVG ArtIII Abs1 Z2

Strafbar nach Art III Abs 1 Z 2 EGVG ist grundsätzlich, wer sich die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Einrichtung verschafft, ohne das nach den Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen dieser Einrichtungen festgesetzte Entgelt ordnungsgemäß zu entrichten.

Die Bw verfügte – wie nicht zuletzt auch aus der nachträglichen Übermittlung einer Kopie eines gültigen Schülerfreifahrausweises an die Securitas Sicherheitsdienstleistungen GmbH und dem aktenkundigen Vorfall am 12.10.2009 (bei dem die Mutter der Bw im Rahmen einer Kontrolle noch rechtzeitig den Ausweis beibringen konnte) hervorgeht –im Tatzeitpunkt über einen gültigen Schülerfreifahrausweis und war damit grundsätzlich zur tarifmäßig ermäßigten Nutzung des öffentlichen Verkehrsmittels mit einer Schüler-Aufzahlungskarte berechtigt. Anders als in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.12.1994, 93/10/0083, wo das Nichtvorweisen eines gültigen Fahrausweises für den Verwaltungsgerichtshof indizierte, dass das tarifmäßig festgesetzte Entgelt tatsächlich nicht ordnungsgemäß entrichtet worden ist, verfügte die Bw im vorliegenden Fall unstreitig über einen zu einer ermäßigten Nutzung berechtigenden Schülerfreifahrausweis.

Der vorgeworfene Tatbestand des Art III Abs 1 Z 2 EGVG stellt die Benutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne ordnungsgemäßer Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Entgelts unter Strafe. Da die Bw aber im Tatzeitpunkt über einen gültigen Schülerfreifahrausweis verfügte, war die Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Beförderungsentgelts insofern ordnungsgemäß, als die Bw den Tarifbestimmungen entsprechend eine Schüler-Aufzahlungskarte erworben hat.

Wenn auch die damals geltenden Tarifbestimmungen vorsahen, dass eine Schüler-Aufzahlungskarte nur in Verbindung mit einem entsprechenden Schülerfreifahrausweis gilt, so stellt der Gesetzeswortlaut nicht das Benützen eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigem Fahrausweis unter Strafe, sondern eben die nicht ordnungsgemäße Entrichtung des tarifmäßig festgesetzten Entgelts.