VwSen-590303/3/Gf/Bu

Linz, 08.03.2012

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß; Berichter: Dr. Grof; Beisitzerin: Dr. Ber­ger) über die Berufung der "I"-GmbH, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 9. Jänner 2012, Zl. IKD(Pol)-070276/149-2011-Wa, mit dem deren Antrag auf Erteilung einer Bewilligung für Ausspielungen nach dem Oö. Glücksspielautomatengesetz abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Konzessionsantrag der Berufungswerberin als zurückgewiesen gilt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

 

 

Begründung:

 

 

1.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 9. Jänner 2012, Zl. IKD(Pol)-070276/149-2011-Wa, wurde der Antrag der Rechtsmittelwerberin vom 14. Septem­ber 2011 auf Erteilung einer Bewilligung für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung im Bundesland Oberösterreich gemäß § 3 Abs. 1 und 2 des Oö. Glücksspielautomatengesetzes, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAutG), abgewiesen.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass seitens der belangten Behörde in der Zeit zwischen Juli und September 2011 eine öffentliche Interessentensuche nach Bewerbungen um die Erteilung von Bewilligungen für eine Ausspielung mittels Glücksspielautomaten durchgeführt worden sei. Da die Beschwerdeführerin zwar einen entsprechenden Antrag eingebracht, die Erfüllung der für die Bewilligungserteilung gesetzlich geforderten Voraussetzungen jedoch – obwohl sie seitens der belangten Behörde hierzu dezidiert und unter Fristsetzung aufgefordert worden sei – in keiner Weise nachgewiesen habe, sei dieser Antrag sohin abzuweisen gewesen.

 

1.2. Gegen diesen ihr am 16. Jänner 2012 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 30. Jänner 2012 – und damit rechtzeitig – per e-mail eingebrachte Berufung.

 

Darin werden lediglich Einwände gegen die von der Behörde vorgenommene rechtliche Beurteilung erhoben, nämlich – auf das Wesentliche zusammengefasst – dahin gehend, dass nicht einzusehen sei, weshalb in einer eine Monopolisierung protegierenden und somit abzulehnenden Art und Weise nur die geringe Anzahl von insgesamt drei Aufstellbewilligungen, die dann naturgemäß jeweils eine überproportionale Anzahl von Spielautomaten ("weitere[n] 449 Aufstellplätze[n]") umfassen würden, vergeben wird, anstatt die gesamtzulässige Geräteanzahl auf wesentlich mehr Konzessionen (z.B. "in 5 bis 15 Paket[e]") aufzuteilen. Bei einer solchen Praxis liege es auf der Hand, dass kleineren Unternehmen wie jenem der Rechtsmittelwerberin keine realistische Chance auf die Erteilung einer Genehmigung zukomme.

 

Ein – geschweige denn zweckdienlicher – Nachweis für die Erfüllung der gesetzlich geforderten Bewilligungsvoraussetzungen wurde hingegen weder während des erstbehördlichen Verfahrens noch mit der gegenständlichen Berufung erbracht; in gleicher Weise hat die Beschwerdeführerin auch nicht einmal behauptet, dass sie die gesetzlichen Anforderungen erfüllen würde oder dass sie während des bisherigen Verfahrens solche Belege bereits beigebracht hätte.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Oö. Landesregierung zu Zl. IKD(Pol)-070276-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit der gegenständlichen Berufung die Faktenlage in keiner Weise bestritten, sondern lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. jüngst z.B. VwGH vom 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0171).

 

2.2. Nach § 18 Abs. 2 OöGSpAutG kann gegen nach diesem Gesetz ergangene erstinstanzliche Bescheide eine Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erhoben werden; dieser hat hierüber gemäß § 67a Abs. 1 AVG durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden.

 

 

3. Aus Anlass der gegenständlichen Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Nach § 3 Abs. 1 OöGSpAutG darf eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei insgesamt drei Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten im Bundesland Oberösterreich erteilt werden dürfen. Die Bewilligungserteilung hat durch die Landesregierung nach vorheriger öffentlicher und transparenter Interessentensuche zu erfolgen.

 

Gemäß § 3 Abs. 2 OöGSpAutG kann eine derartige Bewilligung nur einer juristischen Person, die zudem die in dieser Bestimmung näher festgelegten inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt (z.B. Kapitalgesellschaft mit einem Aufsichtsrat, eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 8.000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomat, Bestellung eines fachlich geeigneten Geschäftsleiters), erteilt werden.

 

Treten mehrere Bewilligungswerberinnen gleichzeitig auf, so hat die Landesregierung unter diesen nach § 3 Abs. 5 OöGSpAutG jeweils derjenigen Antragstellerin den Vorzug zu geben, die die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Z. 4, 5, 7 und 8 OöGSpAutG am besten erfüllt.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. September 2011, Zl. IKD(Pol)-070276/36-2011-Wa/Hau, darauf hingewiesen, dass "in der Interessentensuche zur Landesausspielung mit Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung in Oberösterreich" entsprechend konkretisiert wurde, "welche Unterlagen zum Nachweis dieser Voraussetzungen erforderlich sind" und dass es ihr demgemäß frei steht, "binnen 2 Wochen die erforderlichen Unterlagen nachzureichen. Ansonsten werden wir Ihre Bewerbung nicht mehr weiter berücksichtigen können."

 

Obgleich in diesem Zusammenhang eine entsprechende explizite Bezugnahme auf § 13 Abs. 3 AVG fehlt, handelte es sich hierbei objektiv besehen um einen Mängelbehebungsauftrag im Sinne dieser Bestimmung. Da die Rechtsmittelwerberin dieser behördlichen Anordnung jedoch weder innerhalb der gesetzten Frist noch bis zur Erlassung des angefochtenen erstbehördlichen Bescheides in irgendeiner Weise entsprochen hat (sondern – bis dato – untätig geblieben ist), wäre die Oö. Landesregierung sohin gehalten gewesen, deren Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Im Spruch des angefochtenen Bescheides findet sich jedoch stattdessen der unzutreffende Ausdruck "abgewiesen".

 

Gleichzeitig geht aber aus der Begründung hervor, dass die belangte Behörde zweifelsfrei nicht intendierte, eine – wie es einer Abweisung entsprechen würde – negative Sachentscheidung zu treffen (was mangels jeglichen auf § 3 Abs. 2 OöGSpAutG bezogenen Sachvorbringens der Beschwerdeführerin auch gar nicht möglich gewesen wäre). Vielmehr wurde die Berufung – wie dies für eine Zurückweisung typisch ist – schon vorweg abschlägig erledigt, ohne überhaupt materiell auf den Verfahrensgegenstand, nämlich die beantragte Ausspielungsbewilligung, einzugehen. Denn die Bescheidbegründung setzt sich lediglich aus dem Hinweis, dass eine öffentliche Interessentensuche durchgeführt wurde, aus der Wiedergabe der gesetzlich geforderten Erteilungsvoraussetzungen und aus dem Vorhalt, dass die Rechtsmittelwerberin dem Mängelbehebungsauftrag weder innerhalb der gesetzten Frist noch bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides entsprochen hat, zusammen.

 

Damit liegt aber insgesamt betrachtet bloß ein Vergreifen im Ausdruck vor – objektiv besehen ist die "Abweisung" vielmehr als eine "Zurückweisung" zu werten.

 

Allein durch eine unzutreffende Bezeichnung wurde die Beschwerdeführerin nach allgemein herrschender Auffassung aber nicht in subjektiven Rechten verletzt, die eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides zur Folge haben (vgl. dazu z.B. VwGH vom 12. November 2007, Zl. 2006/05/0278, sowie J. Hengstschläger – D. Leeb, a.a.O., 3. Teilband, Wien 2007, RN 54 zu § 66, jeweils m.w.N.).

 

3.4. Davon ausgehend war die gegenständliche Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 13 Abs. 3 AVG mit der Maßgabe abzuweisen, dass der Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin als zurückgewiesen gilt.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1.   Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2.   Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Dr.  W e i ß