VwSen-222572/6/Bm/Hk

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter rechtzeitig Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Behörde erster Instanz begründe das angefochtene Straferkenntnis fehlerhaft. Im Wesentlichen würden lediglich verba legalia angeführt, somit der Gesetzestext einfach zitiert. Dies könne und dürfe im gegenständlichen Fall jedoch nicht genügen. Es sei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es nicht ausreiche, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat sei entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren.

Im Übrigen sei es unrichtig, dass der Beschuldigte seiner Verpflichtung nicht nachgekommen sei, die Sperrstundenvorschrift einzuhalten. Dieser Umstand gehe aus der Rechtfertigung eindeutig hervor. Dem Beschuldigten sei durchaus bewusst, dass zur Einhaltung der Sperrstundenvorschrift unter anderem die Inanspruchnahme der Sicherheitsorgane in Betracht komme, er sich jedoch um eine einvernehmliche Lösung der Situation bemüht habe. Dies alleine zeuge schon davon, dass sich der Beschuldigte sehr wohl Gedanken darüber gemacht habe, wie die Situation zu lösen wäre und er schon allein aus diesem Grund seiner ihn treffenden Verpflichtung nachgekommen sei.

Der Behörde erster Instanz sei eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorzuwerfen.

Die Behörde habe in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei seien auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch seien, seien in der Begründung anzuführen. Weiters habe die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; das bedeute, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu unterstellen habe. Insbesondere habe die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend seien, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten habe.

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stelle sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung überhaupt nicht bzw. nicht im ausreichenden Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibe jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leide der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben sei. Jedenfalls finde die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das angefochtene Erkenntnis gäbe weder die vom Bw in der Rechtfertigung ausgeführte Stellungnahme entsprechend wieder noch werde detailliert begründet, warum dem Vorbringen der Partei nicht gefolgt werde. Die Behörde habe für die Klarstellung des Sachverhaltes und die erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein könne, einzugehen. Sie könne sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinwegsetzen. Entsprechend der im Akt einliegenden Schriftsätze sei vom Bw ein Vorbringen erstattet und unter Beweis gestellt worden. Diese Vorbringen seien ignoriert worden. Da die Behörde somit den Sachverhalt nicht antragsgemäß erhoben habe und auch den Beweisanträgen keine Folge gegeben habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Es würde keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt, aus welchen Erwägungen die Behörde dem Meldungsleger Glaubwürdigkeit zubillige, dem Bw jedoch eine solche Glaubwürdigkeit versage. Es würden sich auch keine Ausführungen darüber finden, aus welchen Erwägungen die Behörde ein schuldhaftes Handeln als gegeben erachte. Die Behörde lasse in ihrer Bescheidbegründung auch nicht erkennen, warum sie dem Vorbringen und den Beweisanträgen nicht voll inhaltlich folge.

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehle dem angefochtenen Straferkenntnis in dem vom Gesetz und Judikatur geforderten Ausmaß. Gemäß § 25 VStG habe die Behörde, die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Im Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung habe der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass die Verwaltungsstrafbehörden im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung darum bemüht sein müssen, ohne einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten alle sich ihnen noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten. Dem angefochtenen Straferkenntnis könne nicht mit genügender Deutlichkeit entnommen werden, welche zur Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände die Behörde erster Instanz überhaupt berücksichtigt habe bzw. ob sie alle sich noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig ausgeschöpft habe. Dem erstinstanzlichen Bescheid sei nicht einmal zu entnehmen, welche Erkenntnisquellen nach Ansicht der Behörde erster Instanz überhaupt vorhanden seien und wieweit sie diese Erkenntnisquellen ausgeschöpft habe bzw. aus welchem Grund sie von einer weiteren Ausschöpfung von Erkenntnisquellen Abstand genommen habe. Es sei daher auch aus diesem Grund nicht nur ein Verfahrensmangel gegeben, sondern auch der Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.

Zu der Strafbemessung sei auszuführen, dass die Behörde die Frage nach dem Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und im Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, nicht beantwortet habe. Es sei auch der Schuldgehalt der Tat nicht erörtert worden. Die Behörde habe auch im Sinne des § 19 Abs.1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht habe. Die Behörde erster Instanz habe nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so werte, wie dies im Spruch zum Ausdruck komme. Nur so könne geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liege. Wie der VwGH in ständiger Rechtssprechung dargetan habe, sei die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Das angefochtene Straferkenntnis sei aber auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belaste das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungstatbestände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden sei.

Die belangte Behörde habe jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

1. der Beschuldigte habe bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verhalten im auffallenden Widerspruch
2. trotz Vollendung der Tat habe der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt
3. der Beschuldigte habe sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.03.2012, zu der der Bw und sein anwaltlicher Vertreter erschienen sind.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der C T AG, Wien, welche über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe im Standort L, H, verfügt. Am 03.04.2011, 04.40 Uhr, wurde durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, das gegenständliche Lokal auf die Einhaltung der Sperrzeit (04.00 Uhr) kontrolliert und festgestellt, dass sich zu diesem Zeitpunkt noch 3 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.

Die Anwesenheit von Gästen nach 04.00 Uhr wurde auch vom Bw in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten; vielmehr wurde von ihm ausgesagt, dass ihm der Kellner am Tag nach dem Vorfall von der Kontrolle und der Anwesenheit zumindest eines Gastes nach Eintritt der Sperrstunde berichtet habe.

Aus dem Bericht des überprüfenden Organs geht eindeutig hervor, dass noch drei Gäste anwesend waren.

Vom Bw wurde in der mündlichen Verhandlung das Vorhandensein eines ausreichenden Kontrollsystems hervorgebracht.

Demnach erhalten die bei der Firma C T AG, W, beschäftigten Angestellten beim erstmaligen Dienstantritt eine schriftliche Dienstanweisung mit dem Inhalt, dass der jeweilige Beschäftigte ausdrücklich darauf hingewiesen wird, die vorgeschriebenen Öffnungszeiten von 10.00 Uhr bis 04.00 Uhr einzuhalten. Diese Dienstanweisung ist datiert auch vom jeweiligen Beschäftigten unterschrieben.

Des Weiteren erfolgt die Entlohnung auch über ein Prämiensystem und wird bei Verstößen ein bestimmter Betrag in Abzug gebracht. Bei Vorliegen mehrerer Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen kann es dazu kommen, dass die Arbeitnehmer/innen gekündigt werden. In unregelmäßigen Abständen wird die Einhaltung der Sperrzeit vom Bw persönlich kontrolliert.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1.Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt zu dem die gastgewerblichen Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen; er hat hiebei auf die Bedürfnisse der ortsansässigen Bevölkerung und der Touristen Bedacht zu nehmen und erforderlichenfalls von der Festlegung einer Sperrzeit abzusehen.

Gemäß § 113 Abs.7 leg.cit. haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen und sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten, während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Nach § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Cafehaus, Pup und Tanzcafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6.00 Uhr geöffnet werden.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass am 03.04.2011 nach Eintritt der Sperrstunde in dem in Rede stehenden Lokal noch betriebsfremde Personen anwesend waren und ist somit der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Der Bw bringt vor, dass ihn ein Verschulden nicht treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe und er davon ausgehen konnte, dass die Sperrstunde vom anwesenden Kellner auch eingehalten wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend. Dabei bedarf es konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung – im gegenständlichen Fall der Sperrzeitenverordnung – hätte verhindert werden können, wobei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.07.1992, Zl 91/19/0201). Entscheidend ist vielmehr, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Sperrzeitenverordnung sicherstellt.

Nach dem Vorbringen des Bw umfasst das im Betrieb eingerichtete Kontrollsystem eine schriftliche Anweisung der Arbeitnehmer, die Einrichtung eines Prämiensystems und die fallweise persönliche Kontrolle durch den Bw. Im Lichte der vorgenannten VwGH-Judikatur stellen diese Maßnahmen aber kein solches effizientes Kontrollsystem dar, das geeignet ist, den Bw zu entlasten. Dafür fehlt es an der vom Bw vorgenommenen wirksamen Kontrolle der Dienstanweisung, da stichprobenartige Kontrollen eben nicht ausreichend sind, um von einem geeigneten Kontrollsystem auszugehen; das Prämiensystem lässt eine Reaktion überhaupt erst im Nachhinein zu.

6. Zur Strafbemessung ist Folgendes zu bemerken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochten Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, als straferschwerend kein Grund gesehen.

Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und keine Sorgepflichten berücksichtigt.

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte eine Ermessungsüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden; vor allem nicht vor dem Hintergrund der Angaben des Bw in der mündlichen Verhandlung, wonach sein monatliches Nettoeinkommen über die von der Behörde geschätzten 1.300 Euro, nämlich bei 1.800 Euro, liegt.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordneter Wettbewerb und Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn, verletzt wurden.

Wenngleich auch keine weiteren nachteiligen Folgen festgestellt werden konnten und dem Bw auch zugestanden werden kann, dass er bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat, liegen keine Gründe vor, die verhängte Geldstrafe herabzusetzen, zumal sich die verhängte Geldstrafe von 200 Euro im untersten Bereich des Strafrahmens befindet.

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Dies ist gegenständlich nicht der Fall.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier