VwSen-101058/5/Sch/Rd

Linz, 31.03.1993

VwSen - 101058/5/Sch/Rd Linz, am 31.März 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Beisitzer: Mag. Gallnbrunner; Berichter: Dr. Schön) über die Berufung des F.R. vom 20. Jänner 1993 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion .. vom 13. Jänner 1993, St.., zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Strafkostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z2 VStG. Zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Die Bundespolizeidirektion .. hat mit Straferkenntnis vom 13. Jänner 1993, St-.., über Herrn F. R., wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil er am 28. Oktober 1992 um ca. 23.00 Uhr in L. auf dem S.weg nächst dem Hause Nr. 50 den PKW mit dem Kennzeichen .. gelenkt und am 29. Oktober 1992 um 11.50 Uhr im Wachzimmer Funkstreife in L., trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, deutliche Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomaten verweigert habe.

Überdies wurde er zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.200 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erwies sich als nicht erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat folgendes erwogen:

Zwischen dem von der Erstbehörde angenommenen Lenkzeitpunkt (28. Oktober 1992 um ca. 23.00 Uhr) und der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten (29. Oktober 1992 um 11.50 Uhr) ist ein Zeitraum von etwa 13 Stunden verstrichen. Nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 12.11.1970, 205/70 und VwGH vom 19.3.1987, 86/02/0130) kann der Alkotest (nach h. Ansicht auch die Untersuchung mittels Alkomaten) auch fünf Stunden nach dem Lenkzeitpunkt noch ein brauchbares Ergebnis erbringen, wobei diese Annahme aber einer besonderen Begründung durch die Behörde bedarf. Eine solche enthält das angefochtene Straferkenntnis nicht, obwohl der vom Verwaltungsgerichtshof schon als besonders begründungsbedürftig angesehene Zeitraum von fünf Stunden bei weitem überschritten wurde. Die Annahme der Erstbehörde, eine Untersuchung der Atemluft des Berufungswerbers auf Alkoholgehalt hätte noch ein brauchbares Ergebnis erbringen können, fußt anscheinend allein auf dem Eingeständnis des Berufungswerbers, vor dem (im übrigen auch nur sehr vage bekannten) Lenkzeitpunkt alkoholische Getränke konsumiert zu haben. Ein solches Eingeständnis berechtigt ein Straßenaufsichtsorgan nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich nicht, eine Aufforderung im Sinne des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 zu stellen, wenn bereits ca. 13 Stunden seit dem Lenkzeitpunkt verstrichen sind. Der obzitierten Bestimmung ist zweifellos nicht die Intention immanent, bei einer vermuteten Alkoholbeeinträchtigung zu einem (hier: mehr oder weniger) bestimmten Lenkzeitpunkt ad infinitum eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten auszusprechen. Sinn der Bestimmung kann es nur sein, durch die Untersuchung eine mögliche Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt nachweisen zu können. Ein solcher Nachweis ist aber nach etwa 13 Stunden grundsätzlich nicht zu erwarten. Wenn dieser nach Meinung der Behörde dennoch erwartet werden konnte, hätte sie dies besonders zu begründen gehabt. Es ist nicht Aufgabe des unabhängigen Verwaltungssenates als Berufungsinstanz, eine entsprechende Begründung "nachzuschieben", wozu noch kommt, daß diese im konkreten Fall wohl ohnedies nicht zu erbringen wäre. Zu II.: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6