VwSen-550592/5/Kl/Rd

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1. Mit postalischer Eingabe vom 8. Februar 2012, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 10. Februar 2012, hat die X (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzkundmachung an die EU vom 31.1.2012 im Amtsblatt Nr. 20/2012 die Auftraggeberin unter der Bezeichnung "X" bekannt gegeben habe, dass ein Auftrag im Wert von 679.000 Euro (ohne MwSt) an den X vergeben werden solle. Die Auftraggeberin habe ein Verhandlungs­verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 30 Abs.2 Z2 BVergG 2006 durchgeführt. Der zu vergebende Auftrag seien Flugrettungsdienst­leistungen mittels Hubschrauber in Linz und Suben.

Die Auftraggeberin habe in der Bekanntmachung angekündigt, dem X den Zuschlag zu erteilen, zumal nur dieser aus technischen Gründen die Dienst­leistungen erbringen könne. Die Anwendung des § 30 Abs.2 Z2 BVergG 2006 sei damit begründet worden, dass das Land Oberösterreich aufgrund einer Verein­barung mit dem Bund nach Art. 15a B-VG einen gemeinsamen Hubschrauber-Rettungsdienst im Raum OÖ betreibe. Aufgrund dieser Vereinbarung habe der Bund einen für Rettungsflüge geeigneten Hubschrauber samt Piloten beizustellen. Diese Aufgabe sei vom X (kurz: X) im Auftrag des Bundes an den Standorten Linz-Hörsching und Suben gewährleistet. Im August 2011 habe der Bund die Art. 15a B-VG-Vereinbarung aufgekündigt, sodass diese am 16.2.2012 ende. Der Auftraggeber habe nun die Verpflichtung, eine gleichwertige Vereinbarung abzuschließen, um die Kontinuität dieses Rettungsmittels sicherzustellen. Mit der 2. Oö. Rettungsgesetz-Novelle 2010, in Kraft getreten mit 1.12.2010, sei der Flugrettungsdienst aufgrund des über­örtlichen Charakters als Aufgabe des Landes OÖ normiert, wobei zur Sicherstellung der Aufgaben auf dem Gebiet der Flugrettung das Land als Privatrechtsträger mit einer anerkannten Flugrettungsorganisation sowie mit anerkannten Rettungsorganisationen und Trägern von öffentlichen Krankenan­stalten Verträge abschließen kann. Die Eignung der Flugrettungsorganisation, mit der das Land einen Vertrag abschließen kann, soll durch eine von der Landesregierung ausgesprochene Anerkennung gewährleistet sein. Bisher habe lediglich der X mit Sitz in X, einen Antrag auf Anerkennung als Flugrettungsorganisation gestellt, der aufgrund der gesetzmäßig erbrachten Voraussetzungen von der zuständigen Behörde bewilligt worden sei. Andere in- und ausländische Unternehmen haben keinen Antrag auf Anerkennung gestellt. Der X sei daher die einzige gemäß Oö. Rettungsgesetz 1988 anerkannte Flugrettungsorganisation, sodass nur er mit der Erbringung der gegenständlichen Flugrettungsleistungen bzw Aufgaben des Flugrettungsdienstes betraut werden dürfe. Kein anderer Unternehmer erfülle die derzeitigen normativen Voraussetzungen zur Übernahme der Flugrettungsleistungen, sodass ein Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen ausgeschlossen sei. Gemäß § 30 Abs.2 Z2 BVergG können Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (mit nur einem Unternehmer) vergeben werden, wenn der Dienstleistungsauftrag aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann. Bei den Flugrettungs­leistungen handle es sich um Dienstleistungen gemäß § 6 BVergG 2006. Die Voraussetzung für die Anwendung des § 30 Abs.2 Z2 BVergG 2006 liege daher vor.

Die Auftraggeberin sei aufgrund einer Vereinbarung mit dem Bund nach Art. 15a B-VG aus dem Jahr 1987 verpflichtet,

-         eine Rettungsleitstelle in der Landeshauptstadt Linz beizustellen, die die           Notfälle zu erfassen, den Hubschraubereinsatz hiefür anzufordern und mit           dem bodengebundenen Rettungsdienst zu koordinieren habe;

-         die Stationierungsvoraussetzungen für den Rettungshubschrauber zu           schaffen (Hangarierung, Aufenthaltsräume für die Besatzung, Betankungs-           und Bodengeräte);

-         Ärzte und Sanitäter während der Zeit der Bereitstellung des           Rettungshubschraubers beizustellen, für die Wartung und Betreuung der           medizinischen Ausrüstung des Hubschraubers zu sorgen sowie die           Medikamente und das Sanitätsmaterial zu ergänzen;

-         Bergungsspezialisten, insbesondere der Bergrettung und der Feuerwehr,           für alpine oder sonstige schwierige Hilfeleistungen und Bergungen nach           Bedarf beizustellen;

-         Aufzeichnungen über alle Hilfeleistungen zu führen und diese nach           rettungstechnischen Kriterien auszuwerten.

Die Verpflichtung zur Stationierung eines Rettungshubschraubers mit ent­sprechenden Aufenthaltsräumen und Hangarisierungsmöglichkeiten habe das Land OÖ auf den X übertragen.

Der Bund sei aus dieser Art. 15a B-VG-Vereinbarung verpflichtet,

-                 eine Flugeinsatzstelle des BM für Inneres beizustellen, die den Hubschraubereinsatz zu organisieren und mit den Sicherheitsdienststellen zu koordinieren sowie die Anforderungen zu erfassen habe;

-                 einen Rettungshubschrauber auf dem Flughafen Linz/Hörsching bereitzustellen, diesen zu warten, alle logistischen Maßnahmen wahrzunehmen und während der Wartung für Ersatz zu sorgen;

-                 den Flugbetrieb durchzuführen und hiezu Beamte des BM für Inneres als Piloten sowie die Infrastruktur beizustellen;

-                 Flugbeobachter und Flugretter für Aufgaben gemäß § 2 Z7, insbesondere für alpine oder sonstige schwierige Hilfeleistungen und Bergungen, nach Bedarf beizustellen;

-                 Aufzeichnungen über den Flugbetrieb und den technischen Betrieb zu führen, diese automationsunterstützt auszuwerten, die Betriebskosten zu ermitteln und mit den Kostenträgern zu verrechnen.

Zur Erfüllung dieser Aufgabe habe sich der Bund ebenfalls des X bedient. Im Jahr 2000 sei zwischen dem Bund und dem X eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach Letzterer auf zivilrechtlicher Basis verpflichtet wurde, die vom Bund wahrzunehmenden Aufgaben zu erfüllen.

Im August sei diese Art. 15a B-VG-Vereinbarung vom Bund aufgekündigt worden und ende diese am 16.2.2012. Durch die Kündigung dieser Vereinbarung ende für den Bund die Verpflichtung, einen Rettungshubschrauber samt Piloten und Infrastruktur vorzuhalten. Diese Verpflichtung treffe nun wieder das Land OÖ.

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf

-                 Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG 2006

-                 Festlegung vergabekonformer Zuschlagskriterien

-                 Vergleichbarkeit der Angebote

-                 Bekanntmachung des Vergabeverfahrens

-                 ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens

-                 Beachtung des Diskriminierungsverbotes

-                 Einhaltung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs

-                 rechtskonforme Prüfung der Angebote und

-                 Gleichbehandlung

verletzt.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit wurde Nachstehendes vorgebracht:

Die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung für einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich sei nur unter den Voraussetzungen des § 30 Abs.2 BVergG 2006 zulässig. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß § 30 Abs.2 Z2 BVergG 2006 sei nur dann möglich, wenn der Dienstleistungsauftrag aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem Unter­nehmer ausgeführt werden kann.           

Die Anwendung der Bestimmung unterliege nach der Judikatur des EuGH zwei Voraussetzungen, wenn sich der Auftraggeber auf technische Gründe beruft, die kumulativ zu erfüllen seien. So müsse die Dienstleistung eine technische Besonderheit aufweisen und müsse es unbedingt erforderlich sein, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben.

Sinn und Zweck der Ausnahme sei es, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit mehreren Bietern sinnlos wäre, weil der Auftrag tatsächlich nur von einem Unternehmen erbracht werden könne. Die Heranziehung dieser Ausnahme sei daher nur denkbar, wenn es für den Auftraggeber unbedingt erforderlich sei, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen und nur an dieses zu vergeben.  Nach der Rechtsprechung des BVA dürfe kein anderes Unternehmen die Möglichkeit haben, den Auftrag ebenfalls erfüllen zu können, was nur dann der Fall sei, wenn es für die Leistung auf dem Markt keinen Wettbewerb gebe, was hier nicht zutreffe.

Aus der Bekanntmachung sei nicht erkennbar, weshalb der X für sich allein, das einzige Unternehmen in der EU sei, das über die notwenigen technischen Fähigkeiten oder Ausschließlichkeitsrechte zur Erbringung der ggst. Dienstleistung verfügen solle. Dass der X derzeit die einzige Organisation sei, die einen Antrag auf Anerkennung als Flugrettungsorganisation iSd § 6b Oö. Rettungsgesetz 1988 gestellt habe, sei kein technischer Grund, der die Anwendung des § 30 Abs.2 Z1 BVergG 2006 rechtfertige.

Es gehe bei dem angefochtenen Vergabeverfahren um die Vergabe jener Aufgaben, welche laut der Art. 15a B-VG-Vereinbarung den Bund betroffen haben und durch die Kündigung auf das Land OÖ übergehen, nämlich die Stationierung eines Rettungshubschraubers, der praktischen Durchführung des Rettungsflugbetriebes mit Hubschrauberbereitstellung, die Bereitstellung von Unterkunftsräumen, Hangarisierungsmöglichkeiten usw. in Linz. Suben sei nicht Bestandteil der Art. 15a B-VG-Vereinbarung zwischen Land OÖ und dem Bund gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb Suben ebenfalls Teil des zu vergebenden Auftrags sein soll.

Die Antragstellerin sei Betreiberin von Rettungshubschrauberstützpunkten in Tirol sowie in Salzburg. Sie sei daher eine Mitbewerberin des X und technisch und rechtlich in der Lage, den Auftrag des Landes OÖ zu erfüllen.

Die Antragstellerin habe von 2004-2006 in Ebensee einen Rettungshub­schrauber­stützpunkt, der die erforderlichen Voraussetzungen erfüllte,  betrieben. Es sei ihr auch jetzt möglich, die Flugrettungsdienstleistung mittels Hubschrauber in Linz und Suben (oder von einem anderen in der Nähe befindlichen Flugplatz) zu erbringen. Der Flughafen Linz/Hörsching sei ein  Flughafen iSd § 64 LFG und damit ein öffentlicher Flugplatz iSd § 63 LFG, der für den internationalen Luftverkehr bestimmt sei und über die hiefür erforderlichen Einrichtungen verfüge. Ein öffentlicher Flugplatz sei ein Zivilflugplatz, für den Betriebspflicht bestehe und der von allen Teilnehmern am Luftverkehr unter den gleichen Bedingungen benützt werden dürfe. Dies bedeute, dass auch andere Flug­rettungs­unternehmen, so auch die Antragstellerin, und nicht nur der X berechtigt sei, auf dem Flughafen Linz/Hörsching zu starten und zu landen. Zudem würden auf dem Flughafen Linz/Hörsching ausreichende Räumlichkeiten für die Crew, Hangars und Lager zur Verfügung stehen, die Betreiber von Flug­rettungsunternehmen innerhalb kurzer Zeit mieten und allenfalls bei Bedarf adaptieren können. Im Jahr 2005 habe der X gemeinsam mit der deutschen X Luftrettungs GmbH einen Rettungshubschrauberstützpunkt am Flugplatz Schärding installiert. Während der Sommerzeit betreibe diesen der X, während der Winterzeit die X Luftrettungs GmbH. Dieser Stützpunkt sei in der Art. 15a B-V-Vereinbarung nicht vorgesehen gewesen. Es wäre jedoch auch auf diesem Flugplatz anderen Flugrettungsunternehmen möglich, einen Hubschrauberstützpunkt zu betreiben. Die dafür erforderlichen Räumlichkeiten könnten innerhalb eines kurzen Zeitraumes von 2 Monaten mithilfe von Containern sowie eines Hangarzeltes errichtet werden. Zudem stehe in unmittelbarer Nähe ein weiterer Flugplatz in Ried zur Verfügung, der ebenfalls als Rettungshubschrauberstützpunkt geeignet sei.

Suben liege nur wenige Kilometer von der Grenze zur BRD entfernt. Die Hälfte des Einsatzgebietes dieses Stützpunktes liege damit in Deutschland, wo das Oö. Rettungsgesetz nicht gelte. Für diesen Bereich können und werden die Einsätze auch durch deutsche Flugrettungsunternehmen, wie die X erbracht. Für die Versorgung des Landes OÖ mit Flugrettungsdienstleistungen sei es daher nicht zwingend erforderlich, dass der Stützpunkt in Suben gelegen sei.

Die Bekanntmachung erwecke den Eindruck, als seien die Voraussetzungen für den Auftrag auf den X "zugeschnitten". Zum einen werde der X als einzige anerkannte Flugrettungsorganisation genannt; tatsächlich wäre es im Falle einer ordnungsgemäßen Ausschreibung auch Dritten möglich gewesen, zeitgerecht einen entsprechenden Antrag gemäß § 6b Oö. Rettungsgesetz 1988 zu stellen. Zum anderen werde gerade der Flugplatz Suben, der nicht in der Art. 15a B-VG-Vereinbarung vorgesehen war, als Flugrettungshubschrauberstützpunkt gefor­dert. Der Betrieb eines Stützpunktes in Suben sei nicht erforderlich, da das Bundesland OÖ auch mit einem Stützpunkt in Linz ausreichend mit Flugrettungs­dienstleistungen versorgt werden könne. Die gesamte Fläche des Bundeslandes OÖ sei von Linz aus innerhalb einer Flugzeit von 15 Minuten erreichbar.

Hätte eine ordnungsgemäße Ausschreibung stattgefunden, wäre es auch anderen Flugrettungsunternehmen möglich gewesen, einen Antrag gemäß § 6b Oö. Rettungsgesetz 1988 zu stellen und die Anerkennung als Flugrettungsorganisa­tion zu erwirken.

Gemäß § 20 BVergG 2006 haben Bewerber oder Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihrer Berufsqualifikation einholen müssen, ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten. Daraus könne wohl nur abgeleitet werden, dass eine allenfalls noch fehlende Anerkennung – auch bei einem inländischen Unternehmen – kein Grund sei, um keine Ausschreibung durchzuführen oder andere Bieter von vornherein beim Vergabeverfahren auszuschließen. Wenn überhaupt, könne ein fehlender Anerkennungsbescheid wohl nur dann als Ausscheidensgrund festgelegt werden, wenn dieser nicht spätestens bei Zuschlagsentscheidung vorliege. Einen Verzicht auf ein Vergabeverfahren rechtfertigen fehlende Anerkennungsbescheide nicht.

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 sei der UVS OÖ bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichterklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig. Der Zuschlag zugunsten des X würde gegen das unmittelbar anwendbare Beihilfenverbot gemäß Art. 107 (ex-Art. 87) AEUV verstoßen. Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, seien mit dem Binnenmarkt unvereinbar.

Die Vorgehensweise der Auftraggeberin begründe den Verdacht, dass auf diesem Weg dem X rechtswidrig eine Beihilfe gewährt werden solle. Dies führe zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung.

Im Jahr 1992 habe das BMI und der X eine Vereinbarung über die Grundsätze des Notarzthubschrauber-Dienstes in Österreich geschlossen, die ua besage, dass die Finanzierung des Notarzthubschrauber-Dienstes durch Leistungen der Betreiber, der jeweiligen Landesregierungen und durch Sponsor­verträge sowie durch Beiträge der versorgten Patienten bzw ihrer Sozial-oder Privatversicherer erfolge. Bis auf weiteres habe das BMI und der X auf die Rechnungslegung an die Patienten, als ein Versicherungsschutz nicht vorhanden ist, verzichtet. Dieser Verzicht sei vom X der Öffentlichkeit in der Clubzeitschrift und durch Presseaussendungen mitgeteilt worden. Dieser Verzicht sei vom X als Auslobung gewertet worden. Die X-Flugrettung sei im Jahr 1993 aus dem X ausgegliedert und dem X übertragen worden. In der Praxis der Flugrettungseinsätze habe sich dadurch nichts geändert. Der Verzicht auf Rechnungslegung an die Patienten bei fehlendem Versicherungs­schutz sei aufrecht geblieben. Mit einer Aussendung in der Wiener Zeitung und mit Versendung von Informationsblättern habe der X die Auslobung des Verzichts der Verrechnung für Einsätze der X-Notarzthubschrauber bei Alpinunfällen in Ausübung von Freizeit und Sport mit dem Patienten mit 1.2.1997 zurückgenommen.

Andere Flugrettungsunternehmen haben eine solche Auslobung nicht vorgenom­men. Dies führe dazu, dass der transportierte Verletzte (Patient) verschieden finanziell belastet sein könne, je nachdem, welcher Hubschrauber gerufen werde. Dies sei eine Folge der zwischen dem X und seinen Vertragspartnern (Sozial­versicherungsträgern, Bund und Ländern) getroffenen Vereinbarungen sowie der öffentlichen Bekanntmachung des X, die zu einer Sonderstellung jener Personen führe, die durch Hubschrauber des X transportiert werden.

Andere Hubschrauberunternehmen, so auch die Antragstellerin, verrechnen den Betrag, der nicht durch den Sozial- oder Privatversicherer des Patienten ersetzt werden, diesem. Der X hingegen verrechne den Differenzbetrag dem Patienten nicht weiter (aufgrund der öffentlichen Auslobung), soweit es sich nicht um Freizeit- oder Sportunfälle handle. Der X hole sich diese Differenzbeträge über Zahlungen von den Ländern, wie dies nun auch in OÖ geschehen solle. Dadurch verschaffe sich der X einen erheblichen Wettbewerbsvorteil bei der Erbringung von Flugrettungsdienstleistungen. Da der Transport mit Hubschraubern der X dem Patienten keine Kosten verursache, werden bevorzugt Hubschrauber des X gerufen. Der X lasse sich die Einsätze durch öffentliche Gelder bezahlen. Mitbewerber des X werden auf diesem Weg vom Markt verdrängt.

Zum Interesse der Antragstellerin und zum Schaden wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin Betreiberin von Rettungshubschrauberstützpunkten in Tirol sowie in Salzburg sei und sohin Mitbewerberin des X und technisch und rechtlich in der Lage sei, den Auftrag zu erfüllen. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Berücksichtigung im bekämpften Vergabeverfahren sowie am Abschluss des Vertrages mit der Auftraggeberin. Bei einem Vertragsabschluss würde sich das Umsatzvolumen um rund 15% erhöhen, auch wenn die Transporte in OÖ ohne Gewinnaufschlag verrechnet werden. Der Antragstellerin würden aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens sicherlich Kosten iHv ca. 10.000 Euro entstehen. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag und führt weiters aus, dass einer einstweiligen Untersagung auf Unterlassung der Zuschlagserteilung keine schwerer wiegenden, möglicherweise geschädigten Interessen der Auftrag­geberin oder des X sowie kein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahren entgegenstehen würde. Gefahr für Leib und Leben allfälliger verletzter Personen bestehe nicht. Flugrettungsflüge können ungehindert – wie auch bisher – vom X sowie anderen Anbietern, wie zB der Antragstellerin durchgeführt werden. Bei dem zu vergebenden Betrag von 679.000 Euro handle es sich nur um einen Zuschuss zu den Flugrettungskosten. Der Großteil der Kosten eines Rettungsfluges tragen die Sozialversicherungs­träger, Privatversicherungen und bei Sport- und Freizeitunfällen der beförderte Patient. Andere Rettungshubschrauberbetreiber müssen gänzlich ohne Unterstüt­zung durch die Auftraggeberin auskommen.

Die Auftraggeberin habe die Möglichkeit gehabt, eine durch ein Nachprüfungsver­fahren für maximal 2 Monate bewirkte Verzögerung der Auftragsvergabe zu berücksichtigen, dies wäre auch möglich gewesen, wurde die Kündigung der Art. 15a B-VG-Vereinbarung schon im August 2011, daher vor 6 Monaten, ausgesprochen; außerdem sei die geplante Kündigung schon Monate zuvor bekannt gewesen, habe es doch eine umfassende mediale Berichterstattung gegeben.

Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Auftragsvergabe sei nicht ersichtlich, da die Flugrettung in OÖ ungehindert gewährleistet sei. Der X habe die Flugrettung in OÖ  auch bisher ohne die nun geplanten Zahlungen des Landes OÖ durchführen können. Es sei daher dem X auch ohne Auftragsvergabe weiterhin möglich, Rettungsflüge durchzuführen. Die Interessen der Antrag­stellerin auf Erlassung der einstweiligen Verfügung würden jedenfalls über­wiegen.

Dies belege auch folgender Umstand: Das Land Tirol habe am 28.12.2011 ebenfalls im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Zl. 249 eine freiwillige Ex-ante Transparenzbekanntmachung mit der Auftragsbezeichnung "AT-Innsbruck: Luftrettungsdienst" veröffentlicht, die im Übrigen große Ähnlich­keiten mit der Bekanntmachung des Landes OÖ aufweise. Das Land Tirol habe ebenfalls ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 30 Abs.2 Z2 BVergG 2006 durchgeführt und in ihrer Bekanntmachung vom 28.12.2011 angegeben, dem X den Zuschlag erteilen zu wollen. Aus technischen Gründen könne nur dieser die zu beauftragenden Dienstleistungen erbringen. Zu dieser Zuschlagsentscheidung habe die X einen Nachprüfungsantrag, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim UVS Tirol eingebracht. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde stattgegeben; über den Nachprüfungsantrag sei noch nicht entschieden worden.                      

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 13.2.2012 wurde von der Auftraggeberin ausgeführt, dass der Auftragsgegenstand eine prioritäre Dienstleistung gemäß Anhang III Kategorie 3 (Fracht- und Personenbeförderung im Flugverkehr) des BVergG 2006 sei und dass der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liege. In einer ausführlichen Leistungsbeschreibung sei der Gegenstand des Auftrages, die Durchführung des Flugrettungsdienstes in OÖ, und zwar die Organisation und Durchführung des Flugbetriebes für Rettungs- und Ambulanzflüge am Standort Linz-Hörsching sowie die Übertragung aller Aufgaben auf dem Gebiet der Flugrettung am Standort Suben, festgelegt worden. Zur Wahl des Vergabeverfahrens wurde vorgebracht, dass seit Kundmachung im Landesgesetzblatt bzw Inkrafttreten der 2. Oö. Rettungsgesetz-Novelle 2010 lediglich der X einen Antrag auf Anerkennung als Flugrettungsorganisation gestellt habe, der auch von der zuständigen Behörde bewilligt worden sei. Im Antrag auf Anerkennung vom 15.12.2010 habe der X dargelegt, dass er gemäß statutarischer Vorgabe gemeinnützig und nicht auf Gewinn berechne, eingetragen unter der ZVR-Zahl 727468201 - BPD Wien, und somit befugt und in der Lage sei, die in § 1 Abs.1 und 3a Oö. Rettungsgesetz 1988 vorgegebenen Aufgaben zu erfüllen. Aufgrund des durchgeführten Verfahrens sei der X mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 23.12.2010, Ges-350064/2-2010-Ki, als Flugrettungsorganisation gemäß § 6b Abs.1 und 2 Oö. Rettungsgesetz 1988 anerkannt worden. Andere in- und ausländische Unternehmer haben keinen Antrag auf Anerkennung gestellt. Der Unternehmer sei daher die einzige gemäß Oö. Rettungsgesetz anerkannte Flugrettungsorgani­sation. Der Auftraggeber sei aufgrund der geltenden gesetzlichen Regelungen nur berechtigt, diesen Unternehmer mit der Erbringung der gegenständlichen Flugrettungsleistung bzw Aufgaben des Flugrettungsdienstes zu betrauen. Da ein weiterer Unternehmer um die ggst. Flugrettungsleistungen nicht mitbieten habe können, sei ein Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen ausgeschlossen.

Zum Verfahrensablauf wurde ausgeführt, dass am 7.10.2011 der X vor Angebotslegung aufgefordert worden sei, seine Eignung iSd BVergG 2006 durch Vorlage von Unterlagen darzulegen. Weiters wurde der X auf die Möglichkeit hingewiesen, vorerst gemäß § 70 Abs.2 BVergG 2006 eine Eigenerklärung über die Erfüllung der Eignungskriterien abzugeben. Mit Schreiben vom 12.10.2011 habe der X sowie die X und X eine Eigenerklärung abgegeben und mitgeteilt, dass die Unternehmen gemäß § 70 Abs.2 BVergG 2006 über die erforderliche Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit verfügen, um den Flug­rettungs­dienst in Oberösterreich erbringen zu können. Seitens der Auftrag­geberin wurde die X mit Schreiben vom 21.10.2011 eingeladen, ein Angebot abzugeben und jene Unterlagen zu erbringen, die die erforderlichen Befugnisse und Voraussetzungen nachweisen. Mit 31.10.2011 sei von der X ein Angebot samt Unterlagen über die Eignung abgegeben worden. Am 2.11.2011 fand eine Angebotsprüfung statt. Die Prüfung habe ergeben, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 68 BVergG 2006 vorliege, der Unternehmer über die einschlägige Befugnis, die konkrete Leistung zu erbringen, verfüge und dass der Unternehmer über die finanzielle/wirtschaftliche sowie die technische Leistungsfähigkeit verfüge, den Auftrag auszuführen, und der Unternehmer somit geeignet sei, das Angebot zum Auftragsgegenstand abzugeben. Am 7.11.2011 habe eine Verhandlungsrunde zwischen den Vertragspartnern stattgefunden, bei der Leistungsvertrag und Leistungsbeschreibung abgestimmt worden seien.

Unmittelbar nach Beschlussfassung vom 26.1.2012 sei unter Verwendung des eNotices-Portals für das öffentliche Auftragswesen in der EU auf elektronischem Weg die Veröffentlichung durch freiwillige Ex-ante Transparenzbekanntmachung (unter der Referenznummer 2012-014105) durchgeführt worden, sodass ab diesem Zeitpunkt die Zuschlagsentscheidung öffentlich zugänglich gewesen sei. Der Fristenlauf habe mit diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei daher der Nachprüfungsantrag vom 8.2.2012 als verspätet anzusehen.

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung wurde ausgeführt, dass der X ein gemeinnütziger nicht auf Gewinn ausgerichteter Verein sei. Zur Finanzierung dieses Vereins dienen die in den Statuten unter dem Punkt "materielle Mittel" angeführte Einnahmequellen: Mitgliedsbeiträge, Kostenbeiträge zu den Einrichtungen des Vereins, Verrechnung von Einsatzkosten und Vermietung des Fluggeräts, Subventionen und Sponsorengelder, Spenden und Zuwendungen aller Art.

Somit setzen sich die Einnahmen des X ua aus den Mitgliedsbeiträgen, mit 29 Euro pro Jahr, Subventionen der Bundesländer, Sponsorengelder (vor allem X, X sowie Zuschüssen vom X) zusammen. Den Großteil der Einnahmen erhalte der X durch Erträge aus Vorschreibungen an Privat- und Sozialversicherungen, wobei anzumerken sei, dass die tatsächlichen Einsatz­kosten aller geflogenen Einsätze nur ungefähr zu einem Drittel durch die Einnahme seitens der Krankenkassen abgedeckt werden. In Summe ergebe sich also auf der Haben-Seite bei weitem zu wenig, um kostendeckend arbeiten zu können, wodurch der X seit Jahren immer stärker, finanziell in die Pflicht genommen worden sei. Bereits im Jahr 1984 seien zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger und der X-Flugrettung Ver­ein­barungen getroffen worden. Darin sei festgelegt worden, dass Flugtransporte von sozialversicherten Personen, wenn die medizinische Notwendigkeit gegeben sei, von der Sozialversicherung durch einen Pauschalbetrag vergütet und dem Patienten in weiterer Folge keine Zuzahlungen abverlangt werden dürfen. Prinzi­piell könne pauschal angemerkt werden, dass der Patient als Leistungsempfänger eines X generell kostenfrei gehalten werde und seitens des X in beinahe 90 Prozent der Fälle die Verrechnung des Einsatzes direkt mit der Sozialversicherung durchgeführt werde. Lediglich bei den jährlich etwa 12 Prozent ausmachenden alpinen Sport- und Freizeitunfällen (273) sei die sogenannte Auslobung (274), das entspreche dem Verzicht auf Rechnungslegung an den Patienten bei nicht vorhandenem Versicherungsschutz, mit 1.2.1997 nach 14-jährigem Bestehen mittels Aussendung und Informationsblatt aufgehoben worden.

Da das Land OÖ gemäß § 6a Abs.1 Oö. Rettungsgesetz 1988 verpflichtet sei, den Flugrettungsdienst sicherzustellen, und diesen nur unter den in § 6a Absätzen 2 bis 4 festgelegten Voraussetzungen übertragen könne, sei die Aufgaben­übertragung gesetzlich nur durch Abschluss eines schriftlichen Vertrages zulässig. Der Auftraggeber sei nicht befugt, einen anderen Maßstab anzulegen als den, zu dem ihn der Gesetzgeber beauftragt habe. Die Flugrettung sei ohne Zuschlagserteilung bis zum 16.2.2012 an den X nicht mit der erforderlichen Sicherheit gewährleistet, sodass zur Gewährleistung des Flugbetriebes von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung Abstand genommen werden müsse. Es werde daher die Abweisung der einstweiligen Verfügung beantragt.         

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landesache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU zu Zl. 2012/S 20-032047 am 31.1.2012 veröffentlicht. Der gegenständliche Antrag ist daher rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte X, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. Es hat das Land Oberösterreich als Auftraggeberin über sein selbstver­ständlich vorliegendes Interesse an der Fortführung des Vergabever­fahrens auf einen besonders dringenden zeitlichen Handlungsbedarf, zumal mit Ablauf des 16.2.2012 der Hubschrauber Rettungsdienst für Oberösterreich aufgrund des Auslaufens der Art. 15a B-VG-Vereinbarung mit dem Bund nicht mehr gesichert ist, hingewiesen. Wenngleich zwar grundsätzlich die Möglichkeit der Beauf­tragung anderer – nicht in Oberösterreich stationierter -   Hubschrauberrettungs­dienste bestehe, könne jedoch ein reibungsloser Flugrettungsdienst, ins­besondere in der zeitlich erforderlichen Nähe,  nicht gewährleistet werden, was jedoch bei der Patientenversorgung maßgeblich erscheint. Auch darf der Aspekt der Kostenüberwälzung auf den Patienten nicht außer Acht gelassen werden. Dass der Weiterbetrieb des bereits bestehenden Flugrettungsdienstes im besonderen Interesse der Allgemeinheit liegt und daher besondere Interessen der Daseinsvorsorge bei Nichterteilung des Zuschlages gefährdet würden, steht sohin zweifelsfrei fest. Es musste daher aus diesem Blickwinkel ein Überwiegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabever­fahrens angenommen und von einer einstweiligen Verfügung Abstand genommen werden. 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier