VwSen-750009/2/Wg/Jo

Die Frage, ob ein nicht rechtmäßiger bzw "illegaler" Aufenthalt iSd § 31 FPG bzw Artikel 3 Z 2 Rückführungsrichtlinie vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob der Drittstaatsangehörige die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) nicht oder nicht mehr erfüllt.

§ 31 Abs 1 FPG bestimmt weiters, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.

b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.

c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in

den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der

Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e cit VO vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.

So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Geht ein Fremder, der über einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaats der EU verfügt, einer unerlaubten Erwerbstätigkeit iSd § 31 Abs 1 Z 3 FPG nach, ist sein Aufenthalt nicht rechtmäßig. Im Fall einer unerlaubten Erwerbstätigkeit liegt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung iSd Artikel 5 lit e Schengener Grenzkodex vor, wobei nicht weiter relevant ist, ob es sich um eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt.

Im Verfahren hat sich – ungeachtet der zwischenzeitigen An- und Abmeldung eines Hauptwohnsitzes - nicht ergeben, dass sich der Bw im Bundesgebiet niedergelassen hat. Der Aufenthalt am 13. April 2011 und am 24. August 2011 bilden somit keine Tateinheit. Der Aufenthalt des Bw stellt jeweils von der Einreise bis zur Ausreise aus dem Bundesgebiet – sofern er gemäß § 31 Abs.1 FPG nicht rechtmäßig war – eine gesonderte Verwaltungsübertretung dar (vgl VwGH vom 20. September 1999, GZ 98/21/0137).

Für Zeiträume vor dem 1. Juli 2011 ist § 120 Abs.1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 17/2011 maßgeblich. Für die Zeit danach gelten die mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz (FRÄG) BGBl. I Nr. 38/2011 in Kraft getretenen Änderungen des – von der belangten Behörde herangezogenen - § 120 Abs.1a FPG.

Das FRÄG führte einen neuen Strafrahmen ein. An der Regelung der Zuständigkeit hat sich mit dem FrÄG aber nichts geändert. Gemäß § 120 Abs.1 FPG idF BGBl. I Nr. 17/2011 wie auch in § 120 Abs.1a FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 gilt als Tatort der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

Für die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Aufenthalts im Bundesgebiet am 13. April 2011 war die Bezirkshauptmannschaft Braunau örtlich zuständige Verwaltungsstrafbehörde. Diese hat den Akt mit Schreiben vom 13. April 2011 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, in dessen Sprengel sich der vom Bw angegebene Wohnsitz befand, übermittelt. Angemerkt wird, dass dieser erst mit 20. April 2011 einen Nebenwohnsitz im Bezirk Linz-Land begründet hat. Da diese Abtretung aber nicht unter Bezug auf die Bestimmung des § 29a VStG erfolgte, ging die Zuständigkeit nicht auf die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Behörde, in deren Sprengel der Bw seinen Aufenthalt hatte, über. In weiterer Folge konnte daher auch die Abtretung durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 5. August 2011 keine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land gemäß § 29a VStG begründen.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land nahm zu Recht die Zuständigkeit für den Aufenthalt des Bw am 24. August 2011 in Anspruch, da er sich zu diesem Zeitpunkt in ihrem örtlichen Zuständigkeitsbereich aufhielt. Im Straferkenntnis fehlt aber die gemäß § 44a Z 1 VStG erforderliche Angabe des Tatorts (Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthalts). Dabei ist zu beachten, dass das Amtsgebäude der BH WL, in dem die Niederschrift aufgenommen wurde, jedenfalls dann nicht als Tatort in Betracht kommt, wenn der Bw zwangsweise vorgeführt wurde. Denn gemäß § 120 Abs 5 Z 4 FPG liegt keine Verwaltungsübertretung vor, solange dem Fremden die persönliche Freiheit entzogen ist. Als Tatort wäre der Ort, an dem die Exekutivorgane den Bw angetroffen haben, anzugeben gewesen.

Der Bw ist als bosnischer Staatsangehöriger Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG. Er verfügt über einen slowenischen Aufenthaltstitel. Er wurde am 13. April 2011 um 10.00 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Braunau- Ried – Schärding auf einer Baustelle der X in der X in X während Arbeiten an einer Fenstermontage betreten. Er ging daher im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nach. Eigenen Angaben zufolge war er als selbstständiger Unternehmer mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt, es sei eine entsprechende Montagevereinbarung mit der Firma X vorgelegen. Er berief sich dabei auf die Dienstleistungsfreiheit. Gemäß Artikel 56 (ex Artikel 49 EGV) iVm Artikel 54 und 62 des Vertrags über die Europäische Union  (AEUV) gilt die Dienstleistungsfreiheit  nur für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründet wurden. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß Artikel 56 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass die Dienstleistungsfreiheit auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind. Von dieser Bestimmung wurde bislang aber nicht Gebrauch gemacht. Der Bw ist eigenen Angaben zufolge selbstständiger Einzelunternehmer. Für ihn als bosnischen Staatsangehörigen kommt die Dienstleistungsfreiheit nicht zur Anwendung. Abgesehen davon ist auf Grund der Anmeldung zur Sozialversicherung erwiesen, dass der Bw am 13. April 2011 als Arbeiter bei Frau X geringfügig beschäftigt war.

Der Bw verfügte über kein Visum iSd § 24 Abs. 1 Z 1 FPG zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG.  Der Bw verfügte über keine Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO 1994. § 3 AuslBG idF BGBl I Nr. 99/2006 regelt die am 13. April 2011 geltenden Voraussetzungen für eine unselbstständige Beschäftigung. Für den Bw wurde gemäß dieser Bestimmung weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Der Bw besaß weder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein noch eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" noch einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EG" noch einen Niederlassungsnachweis. Der Bw ging am 13. April 2011 um 10.00 Uhr einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nach und hat damit die Bedingung seines Einreisetitels, des slowenischen Aufenthaltstitels, überschritten. Die in § 31 Abs 1 FPG geregelten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nicht erfüllt. Der Bw hielt sich daher am 13. April 2011 um 10.00 Uhr nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Die belangte Behörde sieht den Grund für die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes am 24. August 2011 unter anderem in der Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer. Konkret wurde dem Bw angelastet, er habe sich seit April 2011 durchgehend (bis 24. August 2011) im Bundesgebiet, ausgenommen Samstag, aufgehalten und sei er lediglich maximal 90 Tage innerhalb eines Halbjahres mit einem slowenischen Aufenthaltstitel für touristische Zwecke für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen. Der Aufenthalt sei daher am 24. August 2011 nicht rechtmäßig gewesen. Der Bw hat der von der Behörde angenommenen Aufenthaltsdauer in der Berufung nicht widersprochen.

Der Einwand, er habe sich hier im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit aufgehalten, ändert daran nichts. Es wurde oben bereits schon ausgeführt, dass es dem Bw nach der geltenden Rechtslage nicht erlaubt ist, im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes nach § 120 Abs 1a FPG kommt rechtens nur in Betracht, wenn keine der im § 31 Abs. 1 leg. cit. angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthaltes gegeben ist (vgl. VwGH vom 18. Mai 2004, Zl 2001/21/0103). Im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat daher, um den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG zu entsprechen, durch Verneinung aller im § 31 Abs. 1 FPG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben.

Es reicht nicht aus, wenn in der Begründung des Straferkenntnisses lediglich § 31 Abs 1 Z 1 und Z 6 FPG angeführt werden (vgl VwGH vom 18. Mai 2004, GZ 2001/21/0103). Es wurde bislang keine ausreichend konkretisierte Verfolgungshandlung gesetzt, in der auf die für die Rechtmäßigkeit eines Aufenthalts maßgeblichen Bestimmung des § 31 FPG ausreichend Bezug genommen wurde (vgl VwGH vom 18. Mai 2004, GZ 2001/21/0103). Der Bw reiste am 15. April 2011 oder 16. April 2011 aus. Es ist zu Gunsten des Bw anzunehmen, dass er nach Erlassung des Straferkenntnisses – wie in den Wochen davor – am Wochenende (27. bzw 28. August 2011) das Bundesgebiet verließ. Mit der Ausreise begann jeweils die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 31 Abs 2 VStG zu laufen, weshalb mittlerweile Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Aus diesem Grund war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Wolfgang Weigl