VwSen-550605/5/Kl/Rd/TK VwSen-550606/4/Kl/Rd/TK

zu  I.: §§ 1, 2, 3 und 11 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 10. Mai 2012, beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht und eingelangt am 14. Mai 2012,  hat die x Bau GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.750 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich hier um ein offenes Verfahren (Bauauftrag) handle, das Baulos x im Unterschwellen­bereich und nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben worden sei. Die Antragstellerin habe das billigste Anbot, und zwar mit einer Angebotssumme von 232.292,57 Euro, gelegt. Mit 8. Mai 2012 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Firma Baumeister x Hoch- und Tiefbau GmbH, x, mit einer Angebotssumme von 251.054,10 Euro, zu erteilen. Begründet wurde die Zuschlagsentscheidung damit, dass von der Antragstellerin ein gemäß Abschnitt x des Angebots­schreibens nicht zulässiges Alternativangebot (Anbot eines nicht als gleichwertig anzusehenden Rohrmaterials) angeboten worden sei. Die Antragstellerin sei aber nicht ausgeschieden worden. Aus advokatorischer Vorsicht wurde auch die Ausscheidensentscheidung angefochten.

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vergabeverfahren und brachte überdies vor, dass ihr ein Schaden in Höhe von ca. 25.278 Euro (entgangener Gewinn, Kosten für die Angebotserstellung sowie Kosten für die anwaltliche Vertretung) drohe. Darüber hinaus drohe auch der Verlust eines Referenz­projekts.

Durch die angefochtene Zuschlags- und Ausscheidensentscheidung erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf

-           richtige Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen            des BVergG 2006

-           Bietergleichbehandlung, Transparenz sowie fairen und lauteren     Wettbewerb

-           Teilnahme am Vergabeverfahren

-           sachlich nachvollziehbare Billigstbieterermittlung und        Zuschlagsentscheidung

-           Berücksichtigung eines nicht ausgeschiedenen Angebots in der     Billigstbieterermittlung

-           Nichtausscheiden von (ihrem Angebot als ein) den Ausschreibungsbestimmungen entsprechenden Angeboten

-           Ermittlung als Billigstbieter und vorzusehender Zuschlagsempfänger sowie          auf Zuschlagserteilung an (sie als) den richtigen Billigstbieter

-           transparente, nachvollziehbare Begründung der Zuschlagsentscheidung    oder einer (allfälligen) Ausscheidensentscheidung,

verletzt. 

Zum Sachverhalt und zu den Gründen, auf die sich die Rechtswidrigkeit stützt, wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Angebotsfrist für das konkrete Verfahren am 9.2.2012 geendet habe und von der Antragstellerin fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot mit einer Angebotssumme (inkl. USt) von 232.292,57 Euro und somit das billigste Angebot, gelegt worden sei. Die Antragstellerin sei nicht ausgeschieden worden und erfolgte mit 8.5.2012 die Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich auf 251.054,10 Euro (inkl. USt) und liege somit über jenem der Antragstellerin. Seitens der Auftraggeberin sei die Entscheidung damit begründet worden, dass gemäß Abschnitt x des Angebotsschreibens ein nicht zulässiges Alternativangebot vorliegen würde.

Die Antragstellerin habe ein dem Fabrikat KE-KELIT, TERRAX-STABIL gleichwertiges Rohrmaterial ausschreibungsgemäß angeboten, und zwar "Pipe Life RC Aqualine". Entsprechende Gleichwertigkeitsnachweise und Prüfzeugnisse seien bereits mit Angebotsabgabe vorgelegen, aber von der Auftraggeberin nicht angefordert worden.

Ferner wendet die Antragstellerin ein, dass das Schreiben vom 8.5.2012 keine Ausscheidens-, sondern die Zuschlagsentscheidung darstelle. Ohne vorange­gangene Ausscheidensentscheidung sei die bekämpfte Zuschlagsentscheidung aber nicht möglich und schon deshalb für nichtig zu erklären, da dem Zweitgereihten im Verfahren zugeschlagen werden soll. Zudem widerspreche die Begründung der Zuschlagsentscheidung den Vorgaben des § 131 BVergG 2006, zumal lediglich Umstände herangezogen worden seien, die denklogisch nur eine Ausscheidensentscheidung begründen könnte (diese allerdings auch nicht richtig), ohne dass nach dem Wortlaut der Entscheidung ("Zuschlags­ent­scheidung") tatsächlich ausgeschieden wurde. Im Übrigen sei auch von einer mangelnden Intensität der Begründungspflicht auszugehen, zumal neben dem Ende der Stillhaltefrist auch die Gründe für die Ablehnung des Angebots, die Vergabesumme, sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt gegeben werden müssen. Es sei daher der Verweis auf die Auftragssumme zur Billigstbieterermittlung nicht ausreichend. Der Grund für die Ablehnung des Angebots, dass kein zulässiges Alternativangebot (Angebot eines nicht als gleichwertig anzusehenden Rohrmaterials) vorliegen würde, wäre tatsächlich ein Ausscheidensgrund, ohne dass formal ausgeschieden worden sei, und daher die Antragstellerin Billigstbieterin sei.

Die Antragstellerin habe aber ausschreibungsgemäß durch Ausfüllen der Bieterlücke in der Rohrposition Nr. x ein gleichwertiges Produkt angeboten, ohne dass damit ein Alternativ- oder Abänderungsangebot vorliegen würde.

Unabhängig davon wäre die Begründung eines Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin mit Abschnitt x (Alternativangebot) unrichtig. Unzweifelhaft waren Alternativangebote nicht zugelassen. § 81 Abs.1 BVergG 2006 siehe vor, dass Alternativangebote nur bei der Bestbieterermittlung zulässig sind.  Gleich­zeitig seien aber allgemein auch Abänderungsangebote nicht zugelassen ge­wesen. Die besonderen (speziellen) Bestimmungen in Punkt D2 und D3 der x haben aber ausdrücklich vorgesehen, dass geringfügige Abänderungen lediglich im Rohrmaterial sehr wohl zulässig seien. Dies betreffe das angegebene Fabrikat KE-KELIT, TERRAX-STABIL und sei durch den Zusatz "oder gleichwertig" und den Qualitätsanforderungen unter D3 als Gleichwertigkeitsanforderung ausgewiesen worden.

Tatsächlich liege hier ein Fall des § 98 Abs.7 und 8 BVergG 2006 vor, wobei die vorgegebenen Bieterlücken zur Rohrposition Nr. x anzugeben seien und damit die spezielle Abänderung in den Rohrpositionen ausdrücklich zugelassen worden sei. Zu beachten sei auch, dass die x keine spezielle Materialqualität und kein spezielles Material vorgegeben habe, dem das angebotene Produkt Pipe Life RC Aqualine nicht entsprechen würde.

Die Begründung der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung sei sohin nicht nachvollziehbar, da zweifellos kein Fall des Abschnitts x (Alternativangebot), sondern tatsächlich ein Fall eines speziellen und in der x unter der Rohrposition (Bieterlücke) ausdrücklich zugelassenes Rohrmaterial ("oder gleichwertig") ange­sprochen worden sei. Es sei daher zulässigerweise ein in der x vorge­sehenes gleichwertiges Fabrikat angeboten worden.

Hinsichtlich der Gleichwertigkeit wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass in der x keine speziellen, auf den besonderen Fall zugeschnittenen und auch keine außergewöhnlichen oder einzelfallabhängigen Qualitätsanforderungen gefordert worden seien, sondern im Wesentlichen vorgeschrieben wurde, dass im Sinne der Langlebigkeit der gewählten Materialien deren Qualitätsstandard sicherzu­stellen sei. Die angebotenen Rohrmaterialien weisen zumindest dieselbe Lang­lebigkeit wie in der x geforderten Rohrmaterialien auf und würden auch den sonstigen Vorgaben entsprechen. Sie seien daher jedenfalls gleichwertig. Zudem würde das angebotene Rohrmaterial seit Jahren am Markt verwendet werden und die Gleichwertigkeit dieses Rohrmaterials bereits offensichtlich sei.

Im Zusammenhang mit der Gleichwertigkeitsüberprüfung unterscheide die Lehre, insbesondere danach, ob eine typenspezifische Ausschreibung oder eine Vorgabe von speziellen Werkstoffen gegenständlich war. Vorliegend sei ein spezieller Rohrtypus vorgegeben gewesen und sei ein gleichwertiger Rohrtypus zulässiger­weise angeboten worden. Jede andere Auffassung würde eine versteckte hersteller- oder produktspezifische Vorgabe bedeuten und würde eine solche Interpretation der x den europarechtlichen Vorgaben der Bietergleichbe­handlung widersprechen. Jede Interpretation der x dahingehend, dass de facto eine Abänderung hinsichtlich der Rohrpositionen nicht möglich sei, würde ebenfalls den europarechtlichen Grundsätzen widersprechen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters im Hinblick auf die Abwägung der Interessen gemäß § 11 Oö. VergRSG 2006 vor, dass diese Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müsse. Könne doch ohne einstweilige Verfügung die Auftraggeberin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, deren Angebot auszuscheiden und deren Angebot nicht Bestbieter sei, den Zuschlag erteilen. Nach Zuschlagserteilung könne die Rechtswidrigkeit nur mehr zu Schadenersatzansprüchen führen und wäre eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liege im Interesse aller Beteiligten und auch im öffentlichen Interesse. Besondere Umstände an einer raschen Auftragserteilung seien in der Ausschreibung nicht erwähnt worden. Auch habe die Auftraggeberin bei der Wahl des Vergabe­verfahrens die Mindestangebotsfrist aus Gründen der Dringlichkeit nicht verkürzt, sodass auch daraus kein besonderes öffentliches Interesse an einer raschen Auftragserteilung erkannt werden könne.  

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 16. Mai 2012 teilte die x im Auftrag der Marktgemeinde x mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8. Mai 2012 widerrufen worden sei und dass sich das gegenständliche Vergabeverfahren wieder im Stadium der Angebotsprüfung befinde. Diese Tatsache sei den Bietern und somit auch der Antragstellerin am 16. Mai 2012 schriftlich mitgeteilt worden.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.                  er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.                  er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.                  er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde vom Auftraggeber mit Schreiben vom 16. Mai 2012 – zulässiger Weise – widerrufen. Der Widerruf bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der Nachprüfungsantrag ist daher im laufenden Verfahren durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 8. Mai 2012 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war. Gleiches gilt für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalge­bühren in der Gesamthöhe von 3.750 Euro entrichtet.

Durch den Widerruf der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 44,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.      

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt