Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401163/3/SR/JO

Linz, 06.04.2012

                                                                                                                                                        

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider von Amts wegen über die Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Nigeria, derzeit im Polizeianhaltezentrum X (PAZ), in Schubhaft durch den Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz, zu Recht erkannt:

 

 

Es wird festgestellt, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft auch über die Dauer von vier Monaten hinaus vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft zum Zeitpunkt des 7. April 2012 verhältnismäßig ist.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 80 Abs. 7 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr. 112/2011).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: Behörde) vom 5. Dezember 2011, AZ: 1069966/FRB, wurde über den Fremden, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet. Der Bescheid wurde dem Fremden am 6. Dezember 2011 zu eigenen Handen zugestellt.

 

In der Begründung nahm die Behörde eine ausführliche Sachverhaltsfeststellung vor. Diese deckt sich im Wesentlichen mit der diesem Bescheid zugrundeliegenden Sachverhaltsdarstellung.

 

Im Anschluss daran setzte sich die Behörde umfassend mit dem Verhalten des Fremden auseinander und begründete klar und schlüssig die Notwendigkeit der Schubhaftverhängung. Herauszugreifen sind beispielsweise die mehrfachen illegalen Einreisen in Österreich, zuletzt trotz bestehendem Aufenthaltsverbot in Österreich, das Untertauchen in Italien um einer Abschiebung nach Nigeria zu entgehen, die mangelnde berufliche und soziale Verankerung im Inland, der illegale Aufenthalt, Obdachlosigkeit, zwei rechtskräftige Verurteilungen nach dem SMG (7 Monate teilbedingt; 12 Monate unbedingte Freiheitsstrafe) und der Hungerstreik, um weitere fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu unterlaufen. Im Hinblick auf das bisherige Verhalten des Fremden, die anschaulich dargelegten Gründe, das abgeschlossene Asylverfahren und die beabsichtigte Abschiebung in den Herkunftsstaat bejahte die Behörde einen konkreten und akuten Sicherungsbedarf und nahm von der Anordnung gelinderer Mittel Abstand. 

 

2. Mit Schreiben vom 26. März 2012 teilte die Behörde mit, dass sich der Fremde "seit 6. Dezember 2011 in Schubhaft zur Verfügung der BPD Linz" befinde und übermittelte den gesamten Fremdenakt zum Zwecke der Feststellung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft im Sinne des § 80 Abs. 7 FPG. Der Akt langte am 27. März 2012 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

 

Unter Bezugnahme auf die Begründung des Schubhaftbescheides und die umfassende Sachverhaltsdarstellung führte die belangte Behörde aus, dass der Fremde nach negativem Abschluss des ersten Asylverfahrens am 1. April 2010 nach Italien überstellt worden sei. Nach illegaler Rückreise (entgegen dem aufrechten Aufenthaltsverbot) sei der Fremde in Österreich mehrfach straffällig geworden. Bereits während der Strafhaft habe die belangte Behörde versucht, den Fremden neuerlich nach Italien zu überstellen. Da eine Rücküberstellung nach Italien rechtlich nicht in Betracht kam, strebte die belangte Behörde eine Abschiebung des Fremden in den Herkunftsstaat an und sicherte diese in der Folge mittels Schubhaft. Nach Erlangung eines Heimreisezertifikates sei die Abschiebung per Flugcharter für den 25. Jänner 2012 geplant worden. Der Flug sei verschoben worden und daher sei eine Einzelabschiebung für den 27. Jänner 2012 vorgesehen worden. Am 20. Jänner 2012 habe der Fremde im Stande der Schubhaft einen weiteren Asylantrag gestellt, den er in der Folge wieder zurückziehen wollte. Dieser Antrag sei als Erstantrag und nicht als Folgeantrag gewertet worden. Dem Fremden wurde die Änderung des Schubhaftgrundes niederschriftlich zur Kenntnis gebracht. Die Abweisung des Asylantrages gemäß  § 5 AsylG und die Ausweisung nach Italien seien am 16. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen. Am 20. Februar 2012 habe das Bundesasylamt der belangten Behörde mitgeteilt, dass sich Italien zur Führung des Asylverfahrens und zur Übernahme des Fremden bereit erklärt habe. Die Abschiebung auf dem Luftweg sei am 20. Februar 2012 geplant (Flugbuchung) und für den 5. März 2012 vorgesehen worden. Aus den der belangten Behörde am 24. Februar 2012 übermittelten Unterlagen sei hervorgegangen, dass beim Fremden aufgrund seiner Sichelzellenanämie Flüge über 2000 m vermieden werden sollten. Aus diesem Grund habe die belangte Behörde die Flugabschiebung abgebrochen und am 27. Februar 2012 das Dublinbüro der EAST-West um Erlangung der Zustimmung der italienischen Behörden zur Abschiebung nach Italien auf dem Landweg ersucht. Die italienischen Asylbehörden hätten in der Folge das Bundesasylamt informiert, dass noch auf die Zustimmung der zuständigen italienischen Dienststelle gewartet werden müsse. Bis dato sei diese Zustimmung noch nicht erfolgt.

 

Abstellend auf den vorliegenden Sachverhalt sah die Behörde die weitere Aufrechterhaltung der Schubhaft als notwendig und verhältnismäßig an. Abschließend brachte die belangte Behörde vor, dass sie alles getan habe, um die Schubhaft so kurz als möglich zu halten. Die geschilderten Umstände, die mehrmals eine Abschiebung verhinderten, seien nicht im Einflussbereich der belangten Behörde gelegen. Die Aufrechterhaltung der Schubhaft sei noch immer zielführend, da die Zustimmung zur Rückübernahme vorhanden sei und mit der baldigen (zusätzlichen) Zustimmung zur Überstellung auf dem Landweg gerechnet werde.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Akten und dabei einen vollständig geklärten Sachverhalt vorgefunden.

 

3.2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

 

Der Fremde reiste nach Asylantragsstellung in Italien erstmals am 15. November 2009 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte beim Bundesasylamt EAST Ost am 16. November 2009 einen Antrag auf Gewährung von internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag).

 

Mit Bescheid des Bundesasylamtes zu Zahl 09 14.332 wurde der Asylantrag gemäß § 5 AsylG zurückgewiesen und der Fremde gemäß § 10 Abs. 1 AsylG aus dem Bundesgebiet nach Italien ausgewiesen. Der Asylgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 9. März 2010, Zl. S 20 411.621-1/2010- 8E, die Beschwerde ab.

 

Am 5. Februar 2010 verhängte das Landesgericht für Strafsachen Wien über den Fremden wegen Vergehen nach dem SMG eine Freiheitsstrafe von 7 Monaten (davon 2 Monate unbedingt), da er am 19. Jänner 2010 an einen unbekannten Abnehmer zwei Kugeln Kokain und am 20. Jänner 2010 an einen verdeckten Ermittler 1,3 Gramm Heroin durch Verkauf gewerbsmäßig überlassen hatte.

 

Der Polizeipräsident von Wien erließ mit Bescheid vom 16. Februar 2010, Zl. III-1284308/FrB/10, zu eigenen Handen zugestellt am 20. Februar 2010, gegen den Fremden ein unbefristetes Rückkehrverbot und schloss die aufschiebende Wirkung einer Berufung aus. In der Folge ist der Bescheid in Rechtskraft erwachsen.

 

Am 3. März 2010 stimmte Italien der Rückübernahme des Fremden zu.

 

Am 19. März 2010 wurde der Fremde aus der Strafhaft entlassen und über ihn die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung und zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG) verhängt (Bescheid des Polizeipräsidenten von Wien vom 16. Februar 2010, Zl. III-1284308/FrB/10).

 

Die Abschiebung des Fremden nach Italien erfolgte am 1. April 2010 auf dem Luftweg (Wien Schwechat – Mailand).

 

Im Zuge einer Schwerpunktaktion wurde der Fremde am 21. Juni 2010 in 1210 Wien einer Personenkontrolle unterzogen. Vorerst konnte sich der Fremde der Kontrolle durch Flucht entziehen. Nach erfolgreicher Verfolgung konnte der Fremde angehalten werden. Da er gegen die Amtshandlung Widerstand leistete, wurden ihm die Handfessel angelegt und er festgenommen.

 

Bei der niederschriftlichen Befragung brachte der Fremde vor, dass er vor einer Woche mit dem Zuge von Italien kommend in Österreich eingereist sei. In Italien sei ihm zur Kenntnis gebracht worden, dass sein Asylverfahren negativ abgeschlossen worden sei und er binnen 5 Tagen Italien verlassen müsse. Für den Fall eines Verstoßes gegen diese Anordnung habe er in Italien mit Schubhaft rechnen müssen. Vor der Rückkehr nach Österreich habe er sich in Italien versteckt gehalten, um nicht in Schubhaft genommen zu werden.

 

Mit Bescheid des Polizeipräsidenten von Wien vom 21. Juni 2010, Zl. III-1284308/VerwPol_Abt/10, wurde über den Fremden die Schubhaft zur Sicherung der Verfahrensführung und der Abschiebung verhängt.

 

Am 28. Juli 2010 wurde der Fremde aus der Schubhaft entlassen. Entlassungsgrund war Haftunfähigkeit aufgrund eines mehrtägigen Hungerstreiks.

 

Mit Schreiben vom 2. August 2010 erklärte sich Italien zur Rückübernahme des Fremden bereit.

 

Bis zur Festnahme am 10. November 2010 wegen Vergehen nach dem SMG war der Fremde unterstandslos und bestritt nach eigenen Angaben seinen Lebensunterhalt durch Glücksspiele.

 

Am 10. Dezember 2010 verhängte das Landesgericht für Strafsachen Wien über den Fremden wegen Vergehen nach dem SMG eine unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Mildernd wurden das Geständnis und erschwerend die einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall gewertet. Das Urteil erwuchs am 10. Dezember 2010 in Rechtskraft.

 

Ab dem 10. November 2010 befand sich der Fremde in Haft (Anhaltung für das LG / Untersuchungshaft für das LG / Strafhaft). Als Entlassungszeitpunkt war der 10. April 2012 vorgesehen.

 

Am 1. Februar 2011 wurde der Fremde von der JA X in die JA X überstellt.

 

Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 wandte sich die Behörde an das BMI, damit dieses Italien um Aussetzung der beabsichtigten Überstellung ersuche.

 

Am 10. November 2011 teilte die JA der Behörde mit, dass der Fremde vorzeitig am 6. Dezember 2011 entlassen werde. Noch am selben Tag fragte die Behörde beim BMI an, ob das Laissez Passer vom 3. August 2010 noch zur Überstellung nach Italien verwendet werden könne. Am 15. November 2011 teilte das BAA/GDA telefonisch mit, dass eine Überstellung nach Italien nicht mehr möglich sei (Fristablauf). In der Folge gab das BMI-BAA am 22. November 2011 bekannt, dass dem Fremden nicht mehr der Status eines Asylwerbers zukomme, eine Abschiebung nach Italien aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht möglich sei und der Fremde nur in seinen Herkunftsstaat rückgeführt werden könne.

 

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 ersuchte die Behörde das BMI um Erwirken eines Heimreisezertifikates bei der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria.

 

Mit Bescheid der Behörde vom 5. Dezember 2011, AZ 1069966/FRB, wurde über den Fremden die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet und weiter ausgeführt, dass die Rechtsfolgen des Bescheides nach der Entlassung des Fremden aus der Gerichtshaft eintreten.

 

Nach Darstellung des relevanten Sachverhaltes, Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und Auseinandersetzung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde auf individuellen Umstände des vorliegenden Falles Bezug genommen. Abstellend darauf erkannte die Behörde nach Vornahme einer Verhältnismäßigkeitsprüfung einen konkreten Sicherungsbedarf als gegeben an.

 

Entsprechend § 85 FPG wurde dem Fremden amtswegig und kostenlos ein Rechtsberater bei der Behörde zur Seite gestellt (siehe E-Mail vom 5. Dezember 2011 – ARGE Rechtsberatung).

 

Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 6. Dezember 2011 durch die Behörde wurde dem Fremden zur Kenntnis gebracht, dass eine Abschiebung nach Italien nicht möglich und daher die Abschiebung nach Nigeria beabsichtigt sei. Mangels vorliegender (Reise-)Dokumente werde die Vertretungsbehörde von Nigeria um Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht und der Fremde einer nigerianischen Delegation in Wien vorgeführt. Dazu führte der Fremde aus, dass er nicht nach Nigeria abgeschoben werden wolle. Er gehe nicht zur nigerianischen Delegation, da er mit denen nichts zu tun habe, er wolle nach Italien.

 

Am 6. Dezember 2011 wurde der Fremde in das PAZ X verlegt.

 

Für den 16. Dezember 2011 sah die Behörde die Vorführung vor die nigerianische Delegation in Wien im PAZ X vor.

 

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 gab die Rechtsberatung Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung X der Behörde bekannt, dass der Fremde im Zuge seiner Beratung vorgebracht habe, in seiner Heimat verfolgt zu werden und er in Österreich um Asyl ansuchen werde, da er in Italien kein ordentliches Asylverfahren gehabt habe. Den Asylantrag werde er den Beamten im PAZ X bekanntgeben.

 

Am 21. Dezember 2011 teilte das BMI der Behörde mit, dass der Fremde gegenüber der nigerianischen Delegation angegeben habe, Staatsbürger von Liberia zu sein. Das Ergebnis der Prüfung werde bekanntgegeben werden. Laut Aktenvermerk vom 4. Jänner 2012 gab das BMI bekannt, dass der Fremde ein Staatsangehöriger von Nigeria sei und ein Heimreisezertifikat noch nicht eingelangt wäre. Umgehend erfolgte eine Urgenz durch die Behörde.

 

Im Schreiben vom 5. Jänner 2012 ersuchte der Fremde um eingehende medizinische Untersuchung und führte zahlreiche Beschwerden aus.

 

Die Behörde legte dem für das PAZ X zuständigen Amtsarzt das Schreiben des Fremden vor und ersuchte dringend um Stellungnahme.

 

Am 11. Jänner 2012 teilte der Polizeiarzt mit, dass beim Fremden eine ausgeprägte Somatisierungsstörung bestehe und eine somatische Durchuntersuchung im Klinikum X veranlasst werde.

 

Mit Schreiben vom 12. Jänner 2012 übermittelte das BMI das von der nigerianischen Botschaft ausgestellte Heimreisezertifikat.

 

Bedingt durch den Generalstreik in Nigeria und die Reisewarnung des BMeiA wurde die für den 25. bzw. 26. Jänner 2012 vorgesehene Abschiebung vorerst verschoben und in der Folge für den 27. Jänner 2012 vorgesehen. Drei Begleitbeamte sollten die Abschiebung sichern. Da der Flug über Frankfurt geplant war, wurde die Zustimmung der deutschen Behörden eingeholt.

 

Am 18. Jänner 2012 wurde der Fremde von der für 27. Jänner 2012 geplanten Abschiebung nach Nigeria in Kenntnis gesetzt. Der Fremde verweigerte die Unterzeichung der ihm vorgelegten Abschiebungsinformation.

 

Am 19. Jänner 2012 stellte der Fremde gegenüber Organen der öffentlichen Aufsicht einen Asylantrag. Bei der Erstbefragung "Folgeantrag" am 20. Jänner 2012 gab der Fremde folgendes bekannt:

"Ich möchte hiermit angeben, dass ich den gestellten Asylantrag zurückziehe. Ich war gestern (19.01.2012) etwas verwirrt und habe irrtümlich einen Asylantrag gestellt, da ich nach Italien möchte."

 

Im Aktenvermerk vom 20. Jänner 2012 hielt die Behörde fest, dass nach Rücksprache mit Mag. X der Asylantrag nicht zurückgezogen werden könne und die Einvernahme am Montag erfolgen werde. Laut Mitteilung des BAA vom 20. Jänner 2012 handle es sich beim Asylantrag um einen "Erstantrag". Das Verfahren werde unter der Zahl AI 12 00.852 geführt und eine Finalisierung bis zur geplanten Abschiebung am 27. Jänner 2012 sei nicht wahrscheinlich. Daraufhin brach die Behörde die geplante Abschiebung ab.

 

Das Bundesasylamt verständigte die Behörde von der Verfahrensanordnung gemäß § 29 Abs. 3 AsylG und den Konsultationen mit Italien. Im Aktenvermerk vom 25. Jänner 2012 hielt die Behörde fest, dass die Schubhaft als nach § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG verhängt gelte. Am 27. Jänner 2012 wurde der Fremde von der Änderung des Schubhaftgrundes niederschriftlich in Kenntnis gesetzt.

 

Mit Schreiben vom 31. Jänner 2012 teilte der Fremde der Behörde mit, dass er zahlreiche Untersuchungen gehabt habe. Es sei aber lediglich ein kleines Magenproblem diagnostiziert worden. Er gehe aber davon aus, dass er eine rheumatische Infektion habe und ersuche daher um eine Untersuchung in diese Richtung. Seine verstorbene Mutter habe an ähnlichen Symptomen gelitten. Umgehend hat die Behörde den zuständigen Polizeiarzt verständigt und um weitere Veranlassung ersucht.

 

Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 9. Februar 2012 gab das Bundesasylamt am 17. Februar 2012 bekannt, dass der Bescheid des Bundesasylamtes, mit dem der Asylantrag des Bw gemäß § 5 AsylG zurückgewiesen und die Ausweisung nach Italien verfügt wurde, am 16. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen sei.

 

Am 20. Februar 2012 wurde die Behörde vom Bundesasylamt in Kenntnis gesetzt, dass Italien der Rückübernahme des Fremden zugestimmt habe. Daraufhin teilte die Behörde dem BMI mit, dass der Fremde mit drei Begleitpersonen am 5. März 2012 nach Mailand abgeschoben werde.

 

Aus dem Befund und dem Gutachten des Polizeiarztes der BPD Wels vom 24. Februar 2012 ergibt sich, dass der Fremde möglicherweise an einer Sichelzellenanämie leidet und daher "sollte eventuell von einer Flugabschiebung" Abstand genommen werden, da bei einer solchen Verdachtslage Sauerstoffmangelzustände (Höhen über 2000 Meter, Flüge, Austrocknung)" vermieden werden sollten.

 

Im Hinblick auf die Fluguntauglichkeit wurde am 27. Februar 2012 von einer Flugabschiebung abgesehen und das BMI ersucht, eine Landabschiebung des Fremden mit den italienischen Behörden abzuklären.

 

Mit Schreiben vom 27. Februar 2012 brachte der Fremde seinen Unmut über die Verzögerungen der Abschiebung vor und drohte seinen Selbstmord für den Fall an, falls die Schubhaft noch länger als eine Woche dauern sollte. Die Behörde verständigte umgehend das PAZ X von der SM-Drohung.

 

Am 15. März 2012 wurde die Rechtsberatung von den Verzögerungen bei der Abschiebung nach Italien in Kenntnis gesetzt.

 

Im Schreiben vom 21. März 2012 wies der Fremde auf die Verzögerungen bei der Abschiebung nach Italien hin und äußerte den Verdacht, dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft andere Gründe haben müsse, als sein Gesundheitszustand.

 

Auf Anfrage der Behörde teilte das BAA am 28. März 2012 mit, dass bis dato kein Antwortschreiben eingelangt sei. Am 29. März 2012 urgierte das BAA bei den zuständigen italienischen Behörden und ersuchte um Bekanntgabe eines Termins für die Landabschiebung des Fremden nach Italien (siehe AI Eintrag vom 29. März 2012).

 

Verhältnismäßigkeitsüberprüfungen durch die Behörde:

Die Behörde überprüfte am 4. Jänner 2012, am 3. Februar 2012 und am 5. März 2012 die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und hielt dieses Ergebnis jeweils in einem Aktenvermerk fest.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 80 Abs. 7 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2011, ist, wenn der Fremde länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden soll, die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom örtlich zuständigen unabhängigen Verwaltungssenat von Amts wegen zu überprüfen. Die Behörde hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass den unabhängigen Verwaltungssenaten eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Der unabhängige Verwaltungssenat hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

 

4.2. Nach § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer den Fällen der Abs. 3 und 4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.

 

Gemäß § 80 Abs. 4 FPG kann, wenn ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden kann oder darf,

1. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder

2. weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staats nicht vorliegt oder

3. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt      (§ 13) widersetzt,

die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nicht länger als 6 Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesem Fall darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht länger als 10 Monate in Schubhaft angehalten werden. Gleiches gilt, wenn die Abschiebung dadurch gefährdet erscheint, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen hat. Ebenso kann die Schubhaft, die gemäß § 76 Abs. 2 verhängt wurde, länger als 6 Monate in einem Jahr, aber nicht länger als 10 Monate in 18 Monaten aufrecht erhalten werden.

 

Gemäß § 80 Abs. 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 oder 2a verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf Internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z. 1 bis 3 vor. Wird der Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von 10 Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

 

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Gemäß § 76 Abs. 1a FPG dürfen unmündige Minderjährige nicht in Schubhaft angehalten werden.

 

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

 

1.     gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2.     gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3.     gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder

4.     auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

 

Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf Internationalen Schutz, so kann gemäß § 76 Abs. 6 FPG diese aufrechterhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten. 

 

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

 

4.3. Die Behörde durfte gegen den Fremden mit Bescheid vom 5. Dezember 2011 die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs. 1 FPG anordnen und in der Folge aufrechterhalten. Dabei stellte die Behörde u.a. auf den folgenden Sachverhalt ab.

 

Abgesehen von der kurzfristigen Duldung aufgrund des weiteren Asylantrages hielt sich der Fremde seit seiner illegalen Wiedereinreise rechtswidrig im Bundesgebiet auf. Vor dieser Einreise hatte sich der Fremde vorerst dem Zugriff der italienischen Behörden durch Abtauchen in den Untergrund und anschließend durch Ausreise und illegaler Einreise in Österreich entzogen. In Österreich hat der Fremde den Behördenkontakt gemieden und in der Anonymität gelebt. Nachdem der Fremde bei einer Kontrolle aufgegriffen worden und seine Flucht gescheitert war, presste er sich mittels Hungerstreik aus der Schubhaft frei. Nach Monaten im Untergrund, wobei er seinen Lebensunterhalt durch "Glücksspiel" und zumindest einmal durch Verkauf von Drogen finanzierte, wurde der Fremde bei einem Vergehen nach dem SMG im November 2010 festgenommen und zu einer unbedingten Haftstrafe verurteilt.

 

Um einer Abschiebung nach Nigeria zu entgehen, stellte der Fremde nach Kenntnisnahme des Abschiebetermins einen weiteren Asylantrag. Da dieser als Erstantrag zu werten war, kam dem Fremden ein faktischer Abschiebeschutz zu.

 

Nach der 2. Asylantragsstellung, die im Stande der Schubhaft erfolgte, galt die Schubhaft als gemäß § 76 Abs. 2 verhängt, da die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen. Die Behörde vermerkte den weiteren Schubhaftgrund mittels AV und setzte darüber hinaus den Fremden niederschriftlich vom geänderten Anhaltegrund in Kenntnis (die Information erfolgte mittels Dolmetscher).

 

Der Zurückweisungsbescheid gemäß § 5 AsylG und die Ausweisung nach Italien erwuchsen am 16. Februar 2012 in Rechtskraft. Italien hat sich zur Rückübernahme und der Führung des Asylverfahrens bereiterklärt. Wie üblich sollte die Überstellung nach Italien auf dem Luftweg vorgenommen werden.

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat teilt die Ansicht der Behörde, dass die vier Monate überschreitende Dauer der Schubhaft im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismäßig angesehen werden kann.

 

Wie bereits unter Punkt 4.3. ausgeführt, ist nach wie vor ein konkreter Sicherungsbedarf gegeben und kommt aufgrund des Verhaltens des Fremden ein gelinderes Mittel nicht in Betracht. Der Fremde hat sich bisher zweimal fremdenpolizeilichen Maßnahmen in Italien durch Untertauchen und Ausreise entzogen. Ein vergleichbares Verhalten hat der Fremde auch in Österreich gezeigt. Die Flucht im Zuge der geschilderten Amtshandlung ist nur ein weiteres Indiz für diese Annahme. Solange für ihn eine Abschiebung nach Nigeria nicht zu ersehen war, wollte er mit allen Mitteln eine Abschiebung nach Italien verhindern. Erst als die Abschiebung nach Nigeria (gestützt auf das rechtskräftige Aufenthaltsverbot) im Raume stand, erklärte sich der Fremde zur Ausreise nach Italien bereit und behauptete kurzfristig Verfolgung in Nigeria. Die Vorführung vor eine nigerianische Delegation zum Zwecke der Identitätsfeststellung und Erlangung eines Heimreisezertifikates verweigerte der Fremde vorerst und bei der Vorsprache behauptete er, ein Liberianer zu sein.

Als sich diese Vorgangsweise für ihn als nicht erfolgversprechend erwies, wartete er ab und stellte ab Kenntnisnahme des unmittelbar bevorstehenden Abschiebetermins einen weiteren Asylantrag. Im Wissen, dass der Termin nicht mehr zu halten war, konnte er in der Folge die Antragstellung als "Irrtum" hinstellen. Dass die Asylantragstellung nur der Verhinderung der Abschiebung nach Nigeria dienen sollte, zeigt die weitere Vorgangsweise des Fremden deutlich auf. Der Verzicht auf ein Rechtsmittel bestätigt nur diese Annahme.

 

Obwohl die Behörde vorerst von einem Ende der Strafhaft im April 2012 ausgehen konnte und erst kurzfristig von der vorzeitigen und unmittelbar bevorstehenden Entlassung erfahren hat, hat sie noch während der Strafhaft die notwendigen Schritte eingeleitet, um die Anhaltung in Schubhaft auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken. Die vom Fremden gesetzten Schritte, die er von seiner Warte aus als geschickt betrachtet haben mag, haben zwar den Zeitplan der Behörde verändert und dieser deutliche Mehrkosten verursacht, sich aber schlussendlich zum Nachteil des Fremden ausgewirkt. Da, bedingt durch seine Asylantragsstellung, eine Abschiebung nach Nigeria nicht mehr in Betracht kam, musste er zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung nach dem Asylgesetz einen längeren Aufenthalt in Schubhaft in Kauf nehmen.

 

Im äußerst umfangreichen Vorlageakt (mehrere hundert Seiten) hat die Behörde penibel ihre Vorgangsweise und das Bemühen, die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten, dargestellt. Sie hat auf jede Veränderung unverzüglich reagiert und teilweise nur Stunden später die erforderlichen Schritte gesetzt. Dass die Schubhaft über vier Monate dauert, ist im Wesentlichen, wenn auch nicht ausschließlich (mögliche Fluguntauglichkeit), dem Fremden zuzurechnen.

 

Zu Recht hat die Behörde von einer Abschiebung des Fremden nach Italien auf dem Luftweg Abstand genommen. Wenn auch eine frühere Abschiebung des Fremden auf diesem Weg vorgenommen worden und dabei keine körperliche Beeinträchtigung hervorgekommen ist, muss das umsichtige Verhalten der Behörde als zutreffend angesehen werden. Im Hinblick auf das vorliegende amtsärztliche Gutachten konnte die Behörde das Risiko einer Abschiebung auf dem Luftweg nicht eingehen.

 

Wie dem Vorlageakt zu entnehmen ist, hat Italien der Rückübernahme des Fremden und der Führung des Asylverfahrens zugestimmt. Zum Zeitpunkt der Zustimmung war die mögliche Fluguntauglichkeit des Fremden den Behörden nicht bekannt und aufgrund der bereits früheren Luftabschiebung konnten sie auch nicht davon ausgehen.

 

Die italienischen Behörden sind in Kenntnis dessen, dass eine Abschiebung des Fremden auf dem Luftweg aus gesundheitlichen Gründen bedenklich ist. Sie haben die Klärung der Formalitäten für eine Abschiebung auf dem Landweg zugesagt. Es ist daher von einer zeitnahen Abschiebung des Fremden nach Italien auszugehen. Da der Fremde mangels Bekanntgabe des genauen Prozedere durch die italienischen Behörden (de facto liegt noch keine Bewilligung für die Übernahme auf dem Landweg vor) noch nicht abgeschoben werden kann, kann die Schubhaft – gestützt auf § 80 Abs. 4 Z. 2 FPG – länger als vier Monate aufrecht erhalten werden.

 

Das bisherige Verhalten des Fremden (sowohl in Italien als auch in Österreich) zeigt eindeutig auf, dass er fremdenpolizeiliche Maßnahmen mit aller ihm zur Verfügung stehenden Macht ver- bzw. behindert, um Außerlandesschaffungen (nach Italien / Nigeria) hintan zu halten.

 

Wie bisher können keine gelinderen Mittel in gleicher Weise zur Zielerreichung zum Tragen kommen. Der Fremde könnte wiederum jederzeit in die Illegalität abtauchen, zumal er auch keinerlei familiären oder gesellschaftliche Verpflichtungen in Österreich hat.

 

Die Fremdenpolizeibehörde hat nachvollziehbar dargelegt, dass nach wie vor Grund für die Anhaltung des Fremden in Schubhaft besteht, zumal die Erlangung der italienischen Übernahmeerklärung (Überstellung auf dem Landweg) intensiv betrieben wird und auch in absehbarer Zeit, nämlich durchaus innerhalb einer angemessenen Frist mit einer positiven Erledigung gerechnet werden kann.

 

Der Oö. Verwaltungssenat kann keine aktenkundigen Anhaltspunkte erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre. Der Fremde hat durch sein bisheriges Gesamtverhalten hinreichend dokumentiert, dass er sich um Einreise- und Aufenthaltsvorschriften ebenso wenig wie um sonstige Rechtsvorschriften seines Gastlandes kümmert. Für den Fall seiner Freilassung wäre geradezu mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass er in die Illegalität abtauchen und sich dem Zugriff der Fremdenpolizei entziehen würde.

 

5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass gemäß § 80 Abs 4 FPG die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

 

Die weitere Anhaltung zum Zwecke der Erlangung einer italienischen Übernahmeerklärung und der Sicherung der Abschiebung erscheint auch verhältnismäßig und dem unkooperativen Verhalten des Fremden angemessen.

 

Der Eingriff in das Recht des Fremden auf persönliche Freiheit ist auch weiterhin im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig.

 

Zum Entscheidungszeitpunkt ist die Aufrechterhaltung der Schubhaft daher als verhältnismäßig festzustellen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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