Linz, 02.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 21. Juli 2011, Sich96-170-2011, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Der Bezirkshauptmann von Wels Land hat den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 21. Juli 2011, Zl. Sich96-170-2011, wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben sich als bosnischer Staatsangehöriger am 21.07.2011 in X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da Sie einer dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden Tätigkeit wie Außenisolierungsarbeiten an einem Kellergeschoß, verrichtet haben, ohne im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung zu sein, der Sie berechtigen würde, diese Tätigkeiten auszuüben zu dürfen, welche dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 120 Abs.1a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in Verbindung mit § 31 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 120 Abs.1a FPG eine Geldstrafe von 500 Euro verhängt, für den Fall der Uneinbringlichkeit wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden festgesetzt. Weiters wird ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro vorgeschrieben."
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das strafbare Verhalten des Bw aufgrund der Niederschrift des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 21. Juli 2011 sowie des "Geständnisses des Bw" in Verbindung mit dem Verfahrensergebnis erwiesen sei. Das "Geständnis" habe sich strafmildernd ausgewirkt und daher habe die Mindeststrafe verhängt werden können.
2. Die belangte Behörde hat das Straferkenntnis mündlich verkündet und dem Bw die Strafverhandlungsschrift vom 21. Juli 2011 samt schriftlicher Ausfertigung des Straferkenntnisses ausgefolgt. Der Bw hat die Übernahme eigenhändig bestätigt.
Fristgerecht hat die Rechtsvertreterin des Bw die Berufung vom 3. August 2011 mittels Fax am 4. August 2011 eingebracht.
In der Begründung führt sie aus, dass der Sachverhalt nicht vollständig festgestellt worden sei. Der Bw sei der Bruder von X, der für seine Familie in X ein Einfamilienhaus errichte. Im Zuge dessen habe ihm in Erfüllung einer familiären Pflicht der Bw unentgeltlich geholfen. Damit liege kein Verstoß gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor und die Verhängung einer Strafe sei nicht rechtmäßig.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land Sich96-170-2011. Bereits nach Durchsicht hat das erkennende Mitglied festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.
3.2. Folgender relevanter Sachverhalt steht fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er war zur sichtvermerksfreien Einreise am 26. Juni 2011 berechtigt und sich am 21. Juli 2011 rechtmäßig in Österreich aufgehalten.
Am 21. Juli 2011 wurde der Bw um 10.50 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf der Baustelle X in X bei Außenisolierungsarbeiten an einem Kellergeschoss betreten. Während der Sachverhaltsermittlungen sagte der Bw aus, dass er seit 29. Juni 2011 auf der Baustelle seines Bruders arbeite.
Bei der niederschriftlichen Befragung am 21. Juli 2011 brachte die Schwägerin des Bw vor, dass der Bw (der Bruder ihres Mannes) seit Ende Juni auf der Baustelle helfe. Er wohne bei ihnen und bekomme für die Tätigkeit nichts bezahlt. Neben dem Bw würden sonst auch ihr Gatte und ihr Sohn mit arbeiten.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde der Bw der belangten Behörde vorgeführt und niederschriftlich befragt. Nach Vorhalt des teilweise widersprüchlichen Sachverhaltes (der Bw wohne bei seinem Bruder – der Bauherr zahle die Wohnung [des Bw]) wird folgende Aussage des Bw protokolliert: " Ich habe den Gang der Amtshandlung verstanden und konnte den Ausführungen folgen und bestätige dies mit meiner Unterschrift". Als Dolmetscherin wird die Schwägerin des Bw geführt. Ob eine Übersetzung der Niederschrift erfolgte, lässt sich dieser nicht entnehmen.
Im Anschluss an die Niederschrift wurde die Strafverhandlungsschrift aufgenommen. Wiederum wurde die Schwägerin als Dolmetscherin geführt. Die Strafverhandlungsschrift und die Protokollierung des mündlich verkündeten Straferkenntnisses werden von ihr nicht unterfertigt.
Die Rechtfertigung in der Strafverhandlungsschrift wird wie folgt festgehalten:
"Ich will mich dazu nicht äußern. Das Ergebnis des durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens habe ich zur Kenntnis genommen. Ich nehme die mir angelastete Verwaltungsübertretung zur Kenntnis. Im Hinblick auf meine bisherige Straffreiheit ersuche ich die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land um Mindeststrafe."
Im Anschluss an die niederschriftliche Befragung, die Strafverhandlung, die mündliche Erlassung des Straferkenntnisses (GZ Sich96-170-2011), die Zustellung des Bescheides mit dem die Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot ausgesprochen worden war, nahm die belangte Behörde mit dem Bw neuerlich eine Niederschrift auf. Nach Umschreibung des Gegenstandes der Amtshandlung (freiwillige Ausreise) wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass die Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) sofort durchsetzbar sei und der Bw bis Samstag den 23. Juli 2011 freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen habe. Die ihm ausgehändigte Bestätigung habe er persönlich bei der Österreichischen Botschaft in Laibach abzugeben.
3.3. Es steht unbestritten fest, dass der Bw bei der Kontrolle am 21.Juli 2011 um 10.50 Uhr auf der genannten Baustelle Außenisolierungsarbeiten am Kellergeschoß vorgenommen hat.
Der Bw ist als Bruder ein naher Angehöriger des "Bauherrn" und hat ca. 3 Wochen lang mit ihm bzw. teilweise für ihn bei der Errichtung des Wohnhauses geholfen. Aus der Aktenlage und den Aussagen ist nicht abzuleiten, dass der Bw verpflichtet war, täglich eine bestimmte Stundenanzahl zu leisten. Fest steht, dass der Bruder des Bw für die Baufirma zwei "Helfer" zu stellen hatte. Grundsätzlich sind der Bauherr bzw. sein Sohn dieser vertraglichen Absprache nachgekommen. Vor dem Kontrollzeitpunkt hat u.a. auch der Bw mitgeholfen oder ist für seinen Bruder tätig geworden. Unstrittig ist auch, dass der Bw für seine Tätigkeit nicht entlohnt worden ist. Die Unterkunft und die Verpflegung hätte der Bw auch ohne "Beschäftigung" in Anspruch nehmen können. Der Bw hat seinem Bruder freiwillig und nicht aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung geholfen. Diese "wahrgenommene Beschäftigung" wurde vom Bw nicht zu Erwerbszwecken ausgeübt.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, dem Vorbringen des Bw und der niederschriftlich einvernommenen "zur Aussage verpflichteten Person" (Schwägerin).
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hat der Bw kein "Geständnis" abgelegt, sondern die Vorhaltungen lediglich zur Kenntnis genommen.
Staatsangehörige von Bosnien Herzegowina sind seit dem 15. Dezember 2010 berechtigt, ohne Visum in den "Schengenraum" einzureisen und sich dort 90 Tage aufhalten, wenn sei über einen biometrischen Reisepass verfügen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Wie unbestritten feststeht, war der Bw zur visumsfreien Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt (3 Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten [Art. 20 SDÜ]).
Sichtvermerksfreie Drittausländer können sich in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.
Gegen Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels eines Mitgliedstaats der Europäischen Union rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, kann unter den Voraussetzungen des § 63 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Halten sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sind die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 2 FPG anzuwenden.
Die Frage, ob ein nicht rechtmäßiger bzw. "illegaler" Aufenthalt iSd § 31 FPG bzw. des Artikel 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie vorliegt, ist zunächst danach zu beurteilen, ob der Drittstaatsangehörige die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) nicht oder nicht mehr erfüllt.
Gemäß § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.
b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.
c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.
Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.
So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
4.2. Der Bw ist als X Staatsangehöriger Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG.
Der Aufenthalt diente nicht einer Beschäftigung, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen. Im Zuge seines Aufenthaltes hat der Bw seinem Bruder freiwillig bei der Errichtung des Wohnhauses unentgeltlich geholfen. Die Unterkunftnahme bei seinem Bruder und die Verpflegung durch ihn stellen weder eine Entlohnung dar, noch begründen sie ein (entgeltliches) Beschäftigungsverhältnis, da dem Bw sowohl Unterkunft als auch Verpflegung ohne "Beschäftigung" zugekommen wären. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Bw weniger als vier Wochen im Bundesgebiet aufhältig.
Die "Beschäftigung" und der Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet verstießen daher weder gegen Einreisevorschriften, noch führte diese "Beschäftigung" zu einer Rechtswidrigkeit des Aufenthaltes. Der Bw hielt sich daher rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
4.3. Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro zu bestrafen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.
Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Bw im Bundesgebiet war der Berufung stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Auf die vorliegenden Spruchmängel war nicht weiter einzugehen.
5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Beilagen: Akt, Erkenntnis
Mag. Christian Stierschneider
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