Linz, 07.05.2012
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn W W, geb. x, H, V vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Ing. Mag. Y, Y, Y gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. März 2012, VerkR96-6110-2011, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO, nach der am 16. April 2012 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat weder eine Geldstrafe, noch Verfahrenskosten zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG
§ 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)
Tatort: Gemeinde BL, Höhe Haus L.Straße Nr. …,
Tatzeit: 11.11.2011, 17:05 Uhr.
Fahrzeug: Kennzeichen ..., PKW, Marke, Type, Farbe
Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 1,07 mg/l.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 99 Abs.1 lit.a iVm. § 5 Abs.1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß
Euro Ersatzfreiheitsstrafe von
1.700 308 Stunden § 99 Abs.1 lit.a StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
170 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.870 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 15. März 2012 – hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 16. März 2012 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr GI A.Z. hat anlässlich einer Streifenfahrt am 11.11.2011 gegen 17.00 Uhr den im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführten – im Halteverbot abgestellten – PKW bemerkt.
Im PKW saßen der Bw auf dem Fahrersitz und Herr DS auf dem Beifahrersitz.
Unstrittig steht fest, dass
o der Bw den im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführten PKW am 11.11.2011 von P nach BL gelenkt und am angeführten Tatort abgestellt hat sowie
o die um 17.55/17.56 Uhr beim Bw vorgenommene Messung der Atemluft einen Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) ......... 1,07 mg/l ergeben hat.
Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall somit einzig und allein,
ob der Bw den PKW
- um ca. 12.00 Uhr – wie von ihm im Berufungsverfahren behauptet oder
- um ca. 16.30 Uhr – Angabe des Bw bei der Amtshandlung
gelenkt hat.
Am 16. April 2012 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter sowie der Zeuge und Meldungsleger Hr. GI AZ, PI BL teilgenommen haben.
Stellungnahme des Berufungswerbers:
Am Freitag, dem 11. November 2011 kam ich um ca. 11.30 Uhr von meiner Arbeit nach Hause.
Ich telefonierte mit meinem Freund DS ob wir etwas gemeinsam unternehmen könnten. Dieser hat zugesagt. Ich habe ihn zu Hause abgeholt.
Weiters versuchten wir einen Arbeitskollegen von DS – Herrn MF, Adresse – abzuholen. Dieser wollte jedoch nicht mitfahren.
DS und ich fuhren anschließend nach BL zum Kebab-Stand.
Ich habe meinen PKW um ca. 12.00 Uhr neben dem Kebab-Stand abgestellt.
Zu diesem Zeitpunkt war ich völlig nüchtern, ich hatte keinen Alkohol getrunken.
Nach dem Abstellen meines PKWs gingen wir in den Kebab-Stand hinein.
Dort konsumierte ich 1 Bier und 1 Kebab.
Herr DS konsumierte – soweit erinnerlich – ebenfalls 1 Bier und 1 Kebab.
Anschließend gingen wir in den Ort.
Nach einiger Zeit sind wir in die "…. Bar" eingekehrt.
Dort trafen wir zwei Bekannte, Herrn MS und Herrn GM.
Wir setzten uns zu diesen beiden Herren zum Tisch.
Wir haben uns gut unterhalten und ich konsumierte einige Bier.
Nach einiger Zeit sind GM und MS gegangen, DS und ich blieben noch sitzen.
Um ca. 13.30 Uhr bis 14.00 Uhr gingen wir ebenfalls aus der ….Bar.
Zu diesem Zeitpunkt war bzw. fühlte ich mich nicht mehr fahrtauglich.
Wir entschieden in BL zu bleiben und jemanden anzurufen, damit wir abgeholt werden.
Anschließend gingen wir in die ….Bar.
Dort standen wir an der Bar, begannen zu knobeln.
Ich konsumierte – soweit erinnerlich – ca. 4 bis 5 Halbe Bier.
Geknobelt haben wir um "Jägermeister".
Nach jeder "Knobelrunde" hat der Verlierer eine Runde Jägermeister zu bezahlen, welche sofort konsumiert wird.
DS und ich verließen um ca. 16.30 Uhr die …..Bar.
Zu diesem Zeitpunkt waren wir beide sehr stark alkoholisiert.
Ich rief Herrn KT an, ein Freund von uns beiden.
Ich fragte ihn, ob er uns abholen könne und jemand mitnehmen, welcher meinen PKW nach Hause lenkt.
Er konnte jedoch keinen Lenker für meinen PKW "auftreiben".
Vereinbart war, dass er uns bei meinem PKW abholt.
Außerdem fiel mir ein, dass sich in meinem PKW der Laptop befindet.
Herr KT konnte mir auch noch nicht genau sagen, wann er uns abholen würde.
DS und ich gingen zu meinem Auto. Da es kalt war, haben wir uns hineingesetzt.
Anschließend schliefen wir ein.
Nach einiger Zeit wurde ich geweckt, wie ich heute weiß, von einem Polizeibeamten.
Meine Erinnerung daran ist jedoch sehr bruchstückhaft.
An die Amtshandlung – diese dauerte nach Angaben des amtshandelnden
Polizeibeamten beinahe 2 Stunden – kann ich mich nur bruchstückhaft erinnern.
Über Befragung des Verhandlungsleiters gebe ich an, mein PKW stand im
Zeitraum 11.11.2011, ca. 12.00 Uhr bis ca. 17.00 Uhr vor dem Kebab-Stand.
Mein Abstellplatz war im Halteverbot.
Ich bin auf diesem Platz schon des Öfteren gestanden, jedoch noch nie derart lange.
Meiner Meinung nach ist ein PKW, welcher in diesem Halteverbot abgestellt wird, nicht verkehrsbehindernd.
Ich habe zwar keinesfalls geplant, dort 5 Stunden stehen zu bleiben, es hat sich jedoch so ergeben.
Wenn ich mir ein Kebab hole, dann stelle ich mich praktisch immer auf diesen Platz im Halteverbot.
Auch meine Freunde praktizieren dies so.
Bislang habe ich noch nie einen Strafzettel bekommen. Soweit ich weiß, hat auch noch keiner meiner Freunde dort einen Strafzettel bekommen.
Nach Beendigung der Amtshandlung hat Herr MF mich auf der PI BL abgeholt.
An ein konkretes Gespräch mit Herrn MF bei der Heimfahrt kann ich mich nicht erinnern.
Mein PKW wurde von einem Bekannten des MF – dieser ist mit ihm zur PI BL mitgefahren – nach Hause gebracht.
Am nächsten Tag, Samstag 12.11.2011 in der Früh oder am frühen Vormittag war mir erst die Tragweite des Vortages bewusst.
Ich sprach am selben oder am nächsten Tag (genau weiß ich das nicht mehr) mit DS.
Ursprünglich glaubten wir beide, die Entziehung der Lenkberechtigung sei
deshalb erfolgt, da bei meinem PKW während der Amtshandlung die Zündung eingeschaltet war.
Die Zündung war vermutlich deshalb eingeschaltet, da dies zum Einschalten des Radios erforderlich ist.
An die Aussage des Beamten (Zeugenaussage bei der BH Urfahr-Umgebung am 27. Februar 2012), ich hätte zu ihm gesagt, ich sei um ca. 16.30 Uhr von
P nach BL gefahren, daran kann ich mich nicht erinnern.
Diese angebliche Aussage von mir kann ich allenfalls mit meiner Alkoholisierung und "Schlaftrunkenheit" erklären.
Tatsächlich bin ich um ca. 16.30 Uhr zu meinem PKW gegangen.
Während der gesamten Amtshandlung hatte ich die Meinung, der Grund für diese Amtshandlung sei die eingeschaltete Zündung bei meinem PKW.
Erst als ich die "Aufforderung zur Rechtfertigung" der BH Urfahr-Umgebung
erhalten habe (hinterlegt am 21. November 2011), habe ich erfahren, dass es um die "Hinfahrt" nach BL gegangen ist.
Die Anzeige der PI BL hatte ich zu diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung.
Zeugenaussage des Herrn GI AZ, PI BL:
Am 11.11.2011 war in BL Martiniumzug.
Nach meiner Erinnerung war Beginn dieses Martiniumzuges um ca. 17.15 Uhr.
Ein Kollege und ich besetzten somit die 2 Kreuzungen, eine beim Kreisverkehr und die andere im Bereich wo der Kebab-Stand ist.
Ich fuhr mit dem Dienst-PKW, ließ meinen Kollegen beim Kreisverkehr aussteigen und fuhr selbst zum Kreuzungsbereich, wo der Kebab-Stand sich befindet.
Das war um ca. 17.00 Uhr.
Ich sah dann das Fahrzeug mit dem Kennzeichen ..,
welches im Halteverbot vor dem Kebab-Stand abgestellt war.
Ursprünglich wollte ich einen "Verständigungszettel" an der Windschutzscheibe anbringen.
Ich leuchtete mit der Taschenlampe in das Fahrzeug hinein, und sah, dass darin am Fahrersitz und am Beifahrersitz jeweils eine Person saß bzw. lag.
Ich verständigte die Dienststelle um Verstärkung herbeizuholen.
Ein Kollege kam und wir haben die Amtshandlung durchgeführt.
An diesem Tag (11.11.2011) bin ich an der betreffenden Kreuzung mehrfach vorbeigefahren, auch am Nachmittag.
In diesem Halteverbot ist mir ansonsten nie ein abgestelltes Fahrzeug aufgefallen.
Ich bin sei 20 Jahren Gendarm bzw. Polizist in BL und absolut ortskundig.
In diesem Halteverbot steht sehr sehr selten ein PKW oder ein Fahrzeug,
da dieser/dieses verkehrsbehindernd wäre.
Hin und wieder steht dort ein Fahrzeug um Ladetätigkeiten durchzuführen.
Diese Ladetätigkeit ist – aufgrund der Zusatztafel zum Halteverbot – erlaubt.
Am 11.11.2011 hatte ich – soweit erinnerlich – Dienst von 08.00 bis 20.00 Uhr.
Ich bin oftmals – Durchschnittsbetrachtung: mindestens einmal pro Stunde –
an diesem Kreuzungsbereich vorbeigekommen und mir ist kein einziges Mal
aufgefallen, dass dort ein PKW abgestellt gewesen wäre.
Ein dort abgestelltes Fahrzeug fällt auf, insbesondere wenn
– wie im gegenständlichen Fall – dieses Auto ein Wiener Kennzeichen hat.
Mir ist jedenfalls – abgesehen von der Amtshandlung um ca. 17.00 Uhr – bei keiner einzigen Streifenfahrt aufgefallen, dass dort ein PKW oder ein anderes Fahrzeug abgestellt gewesen wäre.
Als mein Kollege – welchen ich zwecks Unterstützung angefordert hatte –
gekommen ist, wurde die Amtshandlung durchgeführt.
Wir klopften beim Auto, es hat sich ursprünglich niemand "gerührt".
Ich öffnete die Tür und rüttelte jene Person, welche auf dem Fahrersitz saß.
Nach einer Weile wurde er wach.
Ich fragte nach Führerschein und Zulassungsschein.
Er suchte im Handschuhfach und gab mir zuerst den "Eiskratzer".
Ich verlangte neuerlich die Papiere, er gab uns wiederum den "Eiskratzer".
Nach einiger Zeit gab er uns dann doch den Führerschein und den Zulassungsschein.
Ich forderte ihn auf, den Alkotest vorzunehmen.
Den Alkotest führten wir an Ort und Stelle durch,
wir hatten den Alkomat im Streifenwagen.
Nach einigen Fehlversuchen hat der Bw einen gültigen Versuch erzielt.
Als der Alkomattest durchgeführt war, war der Beifahrer nicht mehr anwesend.
Wir versperrten das Fahrzeug und nahmen den Bw mit zur PI BL.
Ich ersuchte ihn, einen Bekannten oder Freund anzurufen, damit er einerseits das Fahrzeug wegstellen könne und andererseits er ihn abholen würde.
Nach einigem "Hin und Her" habe ich die Wirtin aus P. angerufen
(diese ist die Lebensgefährtin eines Kollegen von mir).
Diese hat dann jemanden erreicht, welcher den Bw abgeholt hat.
Die gesamte Amtshandlung (an Ort und Stelle sowie bei der PI BL) dauerte insgesamt beinahe 2 Stunden.
Der Bw hat dabei auch angegeben, er sei um 16.30 Uhr von P nach BL gefahren bzw. in BL eingetroffen.
Er sei schon müde gewesen, sodass er nach dem Abstellen des PKW eingeschlafen sei.
Ich sagte ihm, die Führerscheinabnahme erfolge deshalb, da er ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.
Der Bw war zumindest zeitweise "weinerlich".
Insbesondere befürchtete er, die Arbeitsstelle zu verlieren.
In der Anzeige ist angeführt, dass beim PKW – als wir diesen wahrgenommen haben – die Zündung eingeschaltet war.
Als wir den Bw aufgeweckt hatten,
war er noch "schlaftrunken" und hat sich "nicht ausgekannt".
Bei der Amtshandlung an Ort und Stelle (Vornahme des Alkotests)
wurde er meines Erachtens wach, da es kalt war.
Nach meiner Erinnerung war es an diesem Tag sehr kalt, es hatte deutlich unter Null Grad.
Die Amtshandlung im Freien dauerte meiner Einschätzung nach ca. 45 Minuten.
In dieser Zeit wurde der Bw jedenfalls "wach" und war dann mit Sicherheit nicht mehr "schlaftrunken".
Das "Erstgespräch" mit dem Bw – seine Aussage "er sei von P hier her gefahren und anschließend müde geworden" – war der Grund für mich, ihn zur Vornahme des Alkotests aufzufordern.
Eine Aussage des Bw "er sei um ca. 16.30 Uhr zu seinem Auto gekommen"
hat er jedenfalls zu mir nicht getätigt.
Die Motorhaube des PKW habe ich nicht angegriffen.
An "aufsteigende Hitzeschlieren" kann ich mich nicht erinnern.
Der Beifahrer war nach Beendigung des Alkotests nicht mehr an Ort und Stelle.
Ich habe nicht bemerkt, wann dieser den Ort der Amtshandlung verlassen hat. Der Beifahrer war zu diesem Zeitpunkt uns unbekannt, wir haben auch keine
Daten von ihm aufgenommen.
Auf Befragen des Rechtsanwaltes des Berufungswerbers ob ich ausschließen könne, dass das von ihm gelenkte Fahrzeug im Zeitraum 11.11.2011 ca. 12.00 Uhr bis 17.00 Uhr ununterbrochen in dem besagten Halteverbot gestanden ist, gebe ich an:
"Mir wäre dies wahrscheinlich aufgefallen".
Über Befragen des Rechtsanwaltes des Bw gebe ich an, in der Zeit zwischen 12.00 und 17.00 Uhr bin ich geschätzt ca. fünfmal dort vorbeigefahren.
Bei einer Rückfahrt zur Dienststelle vom Hauptplatz kommend fährt man zwangsläufig dort vorbei und würde ein abgestelltes Fahrzeug sehen.
Wenn ich ein in diesem Halteverbot abgestelltes Fahrzeug sehe, dann fahre ich noch eine kleine Runde. Ist dieses Fahrzeug dann immer noch abgestellt, dann bekommt dieses Fahrzeug einen "Verständigungszettel".
Wenn ein Fahrzeug dort abgestellt ist und ich einen Verständigungszettel
hinterlege, dann kommen - geschätzt zu 98 % - die jeweiligen Fahrzeuglenker da diese sich in der Regel im Kebab-Stand befinden.
In einem derartigen Fall werden die KFZ-Lenker abgemahnt.
An einem Freitagnachmittag ist in BL in der Regel starker Verkehr.
Ein in diesem Halteverbot abgestelltes Fahrzeug wäre speziell am
Freitagnachmittag ein "Verkehrshindernis".
Die spezielle Kreuzung wird an einem Freitagnachmittag stärker befahren.
Ein dort im Halteverbot abgestelltes Fahrzeug wäre somit ein Verkehrshindernis.
Es kommt öfter vor, dass Kebab-Besucher ihr Fahrzeug in diesem Halteverbot abstellen.
Über Befragen des Rechtsvertreters des Bw gebe ich nochmals an:
Am 11.11.2011 hatte ich Außendienst.
Ich bin daher auch in der Zeit zwischen 12.00 Uhr und 17.00 Uhr mehrfach an dieser Kreuzung vorbeigefahren.
Bei allen diesen Vorbeifahrten ist mir nicht aufgefallen, dass dort ein PKW mit Wiener Nummer gestanden ist – ausgenommen natürlich um ca. 17.00 Uhr bei der Amtshandlung.
Die Ursache bzw. der Grund, warum ich um ca. 17.00 Uhr zu dieser Kreuzung hingefahren bin, war der bevorstehende Martini-Umzug und die dafür
erforderliche Straßensperre.
Während des Martini-Umzuges ist die L.straße im Bereich zwischen
Kebab-Stand einerseits und Kreisverkehr gesperrt.
Anmerkung: Der Name des Bw wurde durch die Wendung „Bw“ –
in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall – wie bereits eingangs dargelegt – einzig und allein, ob der Bw den PKW um ca. 12.00 Uhr oder um
ca. 16.30 Uhr gelenkt hat.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat um ca. 17.00 Uhr Fotos angefertigt –
siehe den erstinstanzlichen Verfahrensakt – ON 16, 17 und 18
Auf dem 2. Foto – ON 16 ist – worauf der Bw in seiner Stellungnahme vom 04.05.2012 hinweist – deutlich ersichtlich, dass beim PKW die Zündung eingeschaltet war, da die Ladekontrolllampe und die Öldruckkontrolllampe leuchteten.
Dadurch wurde auch angezeigt:
· die Tankuhr – der Tank war ziemlich genau zur Hälfte gefüllt und
· die Temperaturanzeige – diese stand auf der "Nullstellung“.
Bei der Fahrt von P nach BL – die Fahrtstrecke beträgt ca. 10 km –
erreicht ein PKW die "volle Betriebstemperatur".
Wäre der Bw tatsächlich erst um 16.30 Uhr von P nach BL gefahren, dann wäre – trotz der kalten Außentemperatur – um ca. 17.00 Uhr die Temperaturanzeige nicht auf der „Nullstellung“ gestanden sondern hätte die aktuelle Betriebs-temperatur angezeigt.
Das Vorbringen des Bw sowie die Zeugenaussage des Herrn DS bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung am 24.01.2012,
der Bw sei am 11.11.2011 nicht um ca. 16.30 Uhr sondern bereits um
ca. 12.00 Uhr von P nach BL gefahren, habe den PKW im Halteverbot abgestellt und anschließend nicht mehr bewegt,
ist somit glaubwürdig bzw. kann nicht widerlegt werden.
Eine Inbetriebnahme ist erst ab/nach dem "Anlassen" des Motors verwirklicht;
siehe die in Messiner, StVO, 10. Auflage, E1 – E7 zu § 5 StVO (Seite 185 f) zitierte Judikatur.
Das Einschalten der Zündung allein ist keine "Inbetriebnahme" iSd § 5 Abs.1 StVO.
Es war daher
· der Berufung stattzugeben,
· das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben,
· das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen,
· auszusprechen, dass der Berufungswerber weder eine Geldstrafe,
noch Verfahrenskosten zu bezahlen hat und
· spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
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