Linz, 10.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, X, gegen die mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. Jänner 2011, AZ: 1051058/FRB, verhängte Ausweisung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10. April 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
II. Eine Rückkehrentscheidung ist auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG und § 61 Abs 3 FPG
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Bescheid vom 25. Jänner 2011, AZ: 1051058/FRB, gem. § 53 Abs. 1 iVm. § 31 Abs. 1 und 1a sowie § 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Berufung vom 3. März 2011. Der Bw beantragt darin, der Sicherheitsdirektor für das Bundesland Oberösterreich möge seiner Berufung stattgeben, den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben und die Ausweisung für dauerhaft als unzulässig erklären.
Nach Inkrafttreten wesentlicher Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 mit 1. Juli 2011 übermittelte die Sicherheitsdirektion den Berufungsakt zuständigkeitshalber dem Verwaltungssenat.
Der Unabhängige Verwaltungssenat führte am 10. April 2012 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durch.
Der Berufungswerber, der mit seinem Rechtsbeistand X erschienen ist, erstattete eingangs folgendes Vorbringen:
"Auf die bereits vorgelegten Unterlagen wird verwiesen. Ich habe mittlerweile Gewerbeberechtigungen angemeldet und gehe in Österreich einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Die Rechnung vom 26. März 2012 dokumentiert mein erstes Auftragsverhältnis. Der Zahlungseingang ist am Kontoauszug vom 4. April 2012 dokumentiert. Ich bin mittlerweile seit über 8 Jahren in Österreich aufhältig. Aufgrund der besonderen Situation als Asylwerber durfte ich keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, was in der Familie zu Spannungen führte und der Grund für die Trennung von der Ehegattin X war. Mittlerweile hat sich das Verhältnis wieder sehr gebessert. Es besteht mit den gemeinsamen Kindern ein aufrechtes und sehr intensives Familienleben. Es wäre für meine Familie eine unzumutbare und undenkbare Härte, wenn ich das Bundesgebiet verlassen müsste. Die Ausweisung bzw. Rückkehrentscheidung ist aufgrund des Privat- und Familienleben, nicht zuletzt auch wegen der mittlerweile vorhandenen selbständigen Erwerbstätigkeit dauerhaft unzulässig. Es wird beantragt, der Berufung stattzugeben. Auf den Berufungsschriftsatz vom 3. März 2011 wird verwiesen. Ich bin der deutschen Sprache grundsätzlich soweit mächtig, dass eine Kommunikation ohne weiteres möglich ist. Aufgrund des Verhandlungsgegenstandes und der damit verbundenen Aufregung bin ich aber froh wenn meine Nichte X, geb. X, in der heutigen Verhandlung für mich übersetzt."
Der Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Albanien.
Er reiste am 4. März 2004 illegal über Wien/Schwechat gemeinsam mit seinem Sohn X, geb. am X, in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein. Seine Gattin X und die gemeinsame Tochter X, geb. X waren zu diesem Zeitpunkt bereits in Österreich aufhältig.
Am 5. März 2004 stellte der Bw beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, einen Asylantrag. Dieses Asylverfahren wurde am 20. August 2010 gemäß § 10 AsylG rechtskräftig zurückgewiesen. Während des Asylverfahrens verfügte er über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz. Es wurde gem. dem Asylgesetz keine Ausweisung ausgesprochen.
Bis zur Scheidung im Jahr X lebte der Bw in Familiengemeinschaft mit seiner damaligen Ehegattin und den gemeinsamen Kindern. Laut Aussage in der mVh besuchen die Kinder den Bw regelmäßig und der Bw begleitet seinen Sohn zum Fußballtraining. Er unterstützt seine Kinder bei den Hausaufgaben und hat ein sehr gutes Verhältnis zu ihnen und auch zu seiner Ex-Gattin.
X und die beiden Kinder verfügen mittlerweile über Niederlassungsbewilligungen.
Die Ex-Gattin des Bw, Frau X, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingehend zur Familiengemeinschaft mit dem Bw befragt. Sie sagte Folgendes aus:
"Vom Verhandlungsleiter zur Dauer der Ehe mit dem Berufungswerber befragt, gebe ich an, dass wir im Jahr X heirateten. Im Jahr X ließen wir uns scheiden.
Vom Verhandlungsleiter zur Dauer des gemeinsamen Familienlebens bzw. des gemeinsamen Haushaltes im Bundesgebiet befragt, gebe ich an, dass wir nach der Einreise des Berufungswerbers bis etwa Mitte 2007 in einem gemeinsamen Haushalt lebten. Die gemeinsame Wohnung befand sich an der Adresse X. Der Berufungswerber zog nach der Trennung aus. Ich dagegen blieb mit den Kindern bis zum Jahr 2008 in der X.
Vom Verhandlungsleiter befragt, wie ich die Beziehung mit dem Berufungswerber mittlerweile beschreiben würde, gebe ich an, dass nach der Trennung etwa noch ein halbes Jahr Spannungen vorhanden waren. Das ist nach einer Trennung aber ganz natürlich. Nach einem halben Jahr normalisierte sich das Verhältnis, sodass wir mittlerweile von einem korrekten Verhältnis sprechen können.
Festhalten möchte ich, dass meinem Ex-Mann die gemeinsamen Kinder immer sehr wichtig waren. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes war für ihn sehr schmerzhaft. Ihm war es ein großes Anliegen, die gemeinsamen Kinder weiter zu sehen.
Im Scheidungsverfahren wurde über das Besuchsrecht gesprochen. Wir legten aber keine fixen Regeln fest, da es mir ein Anliegen war, dass der Bw seine Kinder jederzeit sehen konnte. Der Bw telefoniert jeden Tag mit seinen Kindern. Er erkundigt sich, wie es den Kindern geht. Insbesondere das schulische Fortkommen ist ihm ein großes Anliegen.
Zum Zeitpunkt der Trennung bis etwa September 2010 arbeitete ich in einer Pizzeria in der Nachtschicht bis 3.00 Uhr in der Früh. Ich konnte die Kinder regelmäßig beim Bw abgeben. Sie übernachteten bei ihm und er nahm sich um die Kinder an. Für mich war es gut zu wissen, dass die Kinder gut bei ihm aufgehoben sind. Auch wenn es in der ersten Zeit der Trennung zwischen mir und dem Berufungswerber zu Spannungen kam, war es nie ein Thema, dass es mit den Kindern Probleme geben würde. Er nahm sich immer rührend um die Kinder an.
Gerade für meinen Sohn ist der Bw eine ganz wichtige Bezugsperson. Mein Sohn liebt den Bw über alles. Sie gehen gemeinsam Fußball spielen. Mein Sohn ist in einem Fußballverein. Der Bw unterstützt ihn dabei sehr. Er bringt ihn zum Training und holt ihn dort auch wieder ab. Auch bezüglich der schulischen Leistungen ist die Unterstützung des Berufungswerbers gerade in den Fächern Mathematik und Physik sehr wertvoll.
Der gemeinsame Sohn ist während der Schulzeit sicher etwa 2 bis 3 Tage pro Woche, regelmäßig Freitag nach der Schule bis Sonntag Abend bei seinem Vater. In den Ferien ist er sogar noch öfter beim Bw.
Auch die gemeinsame Tochter besucht den Bw jede Woche ca. 2 oder 3 mal, vor allem am Wochenende.
Obwohl ich die alleinige Obsorge für die beiden Kinder habe, entscheide ich grundsätzlich in wichtigen Erziehungsangelegenheiten nie alleine. Ich und der Bw entscheiden in Erziehungsangelegenheiten gemeinsam.
Vom Verhandlungsleiter befragt, wie ich dazu stehe, wenn der Bw ausreisen müsste, gebe ich an, dass das für mich nicht angenehm wäre. Für die Kinder wäre es sehr schlimm. Schon in der Vergangenheit war es so, dass Beide weinten und sich große Sorgen machten, wenn der Bw eine negative Nachricht von den Behörden erhielt.
Mir ist wichtig, dass der Bw in Österreich bleiben darf. Er ist für mich als alleinerziehende Mutter eine große Unterstützung. Es wäre für die beiden Kinder sehr schlimm, wenn ihr Vater ausreisen müsste.
Vom Verhandlungsleiter befragt, ob ich regelmäßig nach Albanien fahre, gebe ich an, dass regelmäßige Aufenthalte in Albanien wegen der erheblichen Kosten nicht möglich sind. Insgesamt bin ich etwa ein- oder zweimal im Jahr in Albanien. Die Kinder sind bei diesen Aufenthalten mit in Albanien.
Vom Verhandlungsleiter zu den finanziellen Verhältnissen unserer Familie vor der Einreise nach Österreich befragt, gebe ich an, dass wir in Albanien in Familiengemeinschaft lebten. Der Berufungswerber ging dort grundsätzlich immer arbeiten. Er unterstützte uns, wie sich das für einen Familienvater gehört.
Ergänzend möchte ich darauf hinweisen, dass die beiden Kinder gemeinsam mit dem Bw seine in Österreich aufhältigen Verwandten besuchen. Es besteht zwischen der der Verwandtschaft des Bw und den beiden gemeinsamen Kindern ein inniges Verhältnis."
Der Bw hat einen Freundes- und Bekanntenkreis in Österreich, vor allem durch die Begleitung seines Sohnes zum Fußballtraining konnte er viele Bekanntschaften und Freundschaften knüpfen. Besonders hervorzuheben ist auch das Freundschaftsverhältnis zu Herrn X, der in der Verhandlung als Rechtsbeistand erschienen ist.
Der Bw begründete am 5. März 2012 eine Gewerbeberechtigung, die Verständigung des Magistrates Linz wurde ebenso wie eine Rechnung vom 26. März 2012, eine Zahlungsbestätigung der Sozialversicherungsbeiträge der Gewerblichen Wirtschaft und ein aktueller Kontoauszug vom 4. April 2012 vorgelegt.
In Österreich halten sich die Mutter des Bw sowie seine Schwester auf, welche ihn auch vor Begründung der Gewerbeberechtigung finanziell unterstützten. In Albanien leben nur noch eine Tante und ein Onkel des Bw, zu denen er jedoch keinen Kontakt halte.
Von 1963 bis 1971 absolvierte der Bw die Grundschule in X, von 1971 bis 1975 die Allgemeinbildende höhere Schule und die Berufsschule von 1977 bis 1980.
Der Bw spricht albanisch und verfügt über ein Sprachzertifikat Deutsch, Niveaustufe A2 vom 4. Juni 2011
Festzustellen war weiters, dass der Bw unbescholten ist.
Zur Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem Vorbringen des Bw, der Zeugenaussage der Frau X und den in der Verhandlung vorgelegten Dokumenten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat weiters Beweis erhoben durch Auszüge aus dem Zentralem Melderegister und einem Versicherungsdatenauszug vom 16. Dezember 2011.
Der Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Die Ausweisungsentscheidung gilt gem. § 125 Abs. 14 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 38/2011 als Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs. 1 FPG. Der Bw hält sich seit rechtskräftigem negativen Abschluss seines Asylverfahrens nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Der Tatbestand für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG ist dem Grund nach erfüllt.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Der illegale Aufenthalt des Bw seit negativem Abschluss des Asylverfahrens beeinträchtigt das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens in einem erheblichen Ausmaß.
Dem gegenüber steht das persönliche Interesse des Bw an der Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens im Bundesgebiet. Er lebt zurzeit alleine, hält aber intensiven Kontakt zu seinen Kindern, seiner Ex-Frau und den restlichen in Österreich lebenden Verwandten.
Auch ein unrechtmäßiger Aufenthalt kann zur Begründung einer Integration im Inland herangezogen werden, wenn dem auch nicht derselbe Stellenwert wie bei einer rechtmäßigen Niederlassung zugemessen werden kann (vgl. VwGH vom 4.9.2003, GZ. 2000/21/0102).
Auf Grund der Aufenthaltsdauer seit 4. März 2004, dem intensiven Familienleben mit seinen beiden in Österreich lebenden und zum Aufenthalt berechtigten Kindern und der mittlerweile bestehenden Gewerbeberechtigung überwiegen dessen ungeachtet seine privaten Interessen an der Fortsetzung seines Aufenthaltes im Bundesgebiet die öffentlichen Interessen an der Beendigung des Aufenthaltes.
Eine Rückkehrentscheidung ist mittlerweile dauerhaft unzulässig.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Berufung von 124,50 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.
Mag. Wolfgang Weigl
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