Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750005/26/Wg/WU

Linz, 05.04.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Juli 2011, Sich96-172-2011, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

 

I.       Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z  3 VStG eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels Land hat dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 21. Juli 2011, Sich96-172-2011, folgende Verwaltungsübertretung angelastet:

 

"Sie haben sich als bosnischer Staatsangehöriger am 21.07.2011 in X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da Sie einer dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden Tätigkeit wie Außenisolierungsarbeiten an einem Kellergeschoß, verrichtet haben, ohne im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung zu sein, der Sie berechtigen würde, diese Tätigkeit auszuüben, welche dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 120 Abs.1a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in Verbindung mit § 31 Abs.1 Zi. 6 Fremdenpolizeigesetz 2005."

 

Für diese Verwaltungsübertretung wurde gemäß § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden festgesetzt. Weiters wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro vorgeschrieben. Im Straferkenntnis werden die Bestimmungen des  § 120 Abs 1a FPG und § 31 Abs 1 Z 6 FPG wörtlich wiedergegeben.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 3. August 2011. Der Bw stellt darin den Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu, die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

 

Die belangte Behörde legte dem Verwaltungssenat den Akt zur Entscheidung vor.

 

Der Verwaltungssenat führte am 11. Jänner 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina.

 

Am 21. Juli 2011 wurde er um 10.50 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen-Wels auf der Baustelle X in X bei der Errichtung eines Zweifamilienhauses während Außenisolierungsarbeiten an einem Kellergeschoß betreten. Der Bw war dabei als Arbeitnehmer in einem unselbstständigen Beschäftigungsverhältnis tätig. Für diese Tätigkeit lag weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Entsendebewilligung, noch eine Anzeigebestätigung, noch eine gültige Arbeitserlaubnis, noch ein Befreiungsschein, noch eine "Rot-Weiß-Rot Karte Plus", noch ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG", noch ein Niederlassungsnachweis vor.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land erließ in weiterer Folge den bekämpften Bescheid und verhängte mit Bescheid vom 21. Juli 2011, Sich40-482-2011, eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot.

 

Gegen beide Bescheide wurde Berufung erhoben.

 

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung am 11. Jänner 2012 zog der Bw die Berufung gegen die Rückkehrentscheidung bzw. das Einreiseverbot zurück. Die Berufung gegen das Straferkenntnis wurde ausdrücklich aufrecht erhalten.

 

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die mündliche Verhandlung am 11. Jänner 2012. Der Bw machte dabei geltend, mit dem Hauseigentümer verwandt zu sein. Die Mutter des X und seine eigene Mutter wären Schwestern. Aufgrund der vorgelegten Geburtsurkunden steht fest, dass die Mütter nicht die selben Eltern haben. Das Vorbringen, der Bw und X wären verwandt, ist eine Schutzbehauptung.

 

In weiterer Folge wurde Berufung gegen die Rückkehrentscheidung zurückgezogen. Es kann unbedenklich festgestellt werden, dass der Bw als Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines unselbstständigen Beschäftigungsverhältnisses tätig war.

 

 

Der Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht gemäß § 120 Abs 1a FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 1091/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, lautet:

 

Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 wird wie folgt geändert:

 

1.     In Anhang I Teil 1 werden die Verweise auf Albanien und Bosnien und Herzegowina gestrichen.

2.     In Anhang II Teil 1 werden die Ausdrücke "Albanien (*)" und "Bosnien und Herzegowina (*)" an der entsprechenden Stelle in der Liste mit der folgenden Fußnote eingefügt:

"(*) Die Visumbefreiung gilt nur für Inhaber biometrischer Reisepässe."

 

Sichtvermerksfreie Drittausländer können sich gemäß Artikel 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungseinkommens (SDÜ) in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 3 Monate innerhalb einer Frist von 6 Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.

 

Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.

b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.

c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der

Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

 

illegaler Aufenthalt  iSd Art 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie ist die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex oder andere Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen Aufenthalt erfüllen, im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats;

 

§ 31 Abs 1 FPG bestimmt weiters, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e cit VO vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.

 

So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 1091/2010 ist der Bw zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt. Wenn ein sichtvermerksfreier Drittausländer die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 Abs 1 Schengener Grenzkodex nicht mehr erfüllt, hält er sich gemäß Artikel 20 SDÜ, Artikel 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie sowie § 31 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

Aufgrund der illegalen Beschäftigung ist der Tatbestand nach § 53 Abs. 2 Z 7 FPG erfüllt. Die illegale Beschäftigung stellt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn des Artikel 5 Abs. 1 lit. e Schengener Grenzkodex dar. Die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach § 31 Abs. 1 FPG lagen nicht (mehr) vor. Liegt kein Fall des Abs 1 vor, halten sich Fremde gemäß § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der Bw hielt sich am 21. Juli 2011 um 10.50 Uhr gemäß § 31 Abs 1a FPG daher nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

Im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat, um den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG zu entsprechen, durch Verneinung aller im § 31 Abs. 1 FPG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben.

 

Es reicht nicht aus, wenn im Straferkenntnis lediglich § 31 Abs 1 Z 6 FPG angeführt wird. Es wurde bislang keine ausreichend konkretisierte Verfolgungshandlung gesetzt, in der auf die für die Rechtmäßigkeit eines Aufenthalts maßgeblichen Bestimmung des § 31 FPG ausreichend Bezug genommen wurde (vgl VwGH vom 18. Mai 2004, GZ 2001/21/0103).

Mangels gegenteiliger Hinweise ist zugunsten des Bw davon auszugehen, dass er unmittelbar nach Erlassung des Straferkenntnisses das Bundesgebiet verließ. Mit der Ausreise begann die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 31 Abs 2 VStG zu laufen, weshalb mittlerweile Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Aus diesem Grund war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 


Rechtssatz

Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) Art5 Abs1;
FPG §53


Wenn ein sichtvermerksfreier Drittausländer die Einreisevoraussetzungen des Art 5 Abs 1 Schengener Grenzkodex nicht mehr erfüllt, hält er sich gemäß Art 20 SDÜ, Art 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie sowie § 31 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Art 5 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.

Geht ein sichtvermerksfreier Drittausländer einer illegalen Beschäftigung iSd § 53 Abs 2 Z 7 FPG nach, hält er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

 

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