VwSen-101097/21/Weg/Ri

Linz, 10.11.1993

VwSen - 101097/21/Weg/Ri Linz, am 10.November 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider und Beisitzer: Dr. Konrath) über die Berufung des S. P., vertreten durch die Rechtsanwaltsgemeinschaft M. und S.OEG, vom 15. Februar 1993 gegen das Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft .. vom 22. Jänner 1993, VerkR96-11.774-1992, zu Recht:

I.: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Faktums 1 bestätigt.

II.: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz hat der Berufungswerber als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 3.000 S (20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, idF BGBl.Nr. 866/1992 (AVG), iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, idF BGBl.Nr. 867/1992 (VStG); § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl.Nr. 159 idF BGBl.Nr. 207/1991 (StVO 1960). Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft .. hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber unter Punkt 1. wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden verhängt, weil dieser am 14. Juni 1992 gegen 5.05 Uhr den PKW .. auf der R.straße von der S.straße kommend in Richtung M.-Bundesstraße bis auf Höhe des Hauses R.straße 20 gelenkt hat und sich zwischen 5.22 Uhr und 5.25 Uhr weigerte, beim Gendarmerieposten M. seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem er vier Messungen so unzureichend durchführte, daß kein gültiges Meßergebnis zustandekam. Außerdem wurde hinsichtlich des Faktums 1 ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.500 S in Vorschreibung gebracht.

2. Die Bezirkshauptmannschaft .. begründet das Straferkenntnis damit, daß die Aufforderung zum Alkotest deshalb gerechtfertigt gewesen sei, weil eindeutige Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung, wie deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, schwankender Gang und eine lallende Sprechweise feststellbar gewesen seien und sowohl die Aufforderung als auch die Durchführung des Alkotestes von einem geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht durchgeführt worden sei. Dies sei auf Grund der Anzeige und der Zeugenaussage des Insp. I.S. vom Gendarmerieposten M. als erwiesen anzunehmen. Herr Insp. S. habe den Beschuldigten über die Vorgangsweise beim Alkotest ausreichend aufgeklärt. Zwischen den ungültigen Versuchen sei er nochmals aufgeklärt und auch auf die Folgen einer Alkotestverweigerung hingewiesen worden.

3. Dagegen wendet der Berufungswerber unter Hinweis auf eine frühere Stellungnahme sinngemäß ein, daß er im angeführten Zeitpunkt keinesfalls alkoholisiert gewesen sei. Er habe während der Abend- und Nachtstunden des 13. und 14. Juni 1992 nur geringe Mengen von Alkohol zu sich genommen und sich in einem absolut verkehrstauglichen Zustand befunden. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb Herr S. ihn gebeten habe, dessen PKW zu lenken. Die in der Anzeige angeführten Merkmale der Alkoholbeeinträchtigung seien sogenannte "Stehsätze" welche in zahlreichen Meldungen und Anzeigen zu finden seien. Die im Straferkenntnis als Symptom der Alkoholbeeinträchtigung angeführten geröteten Bindehäute seien in der Anzeige nicht enthalten. Er habe den Alkotest keinesfalls verweigert, sondern den Aufforderungen des Beamten entsprochen und sich vorschriftsmäßig dem Alkotest unterzogen. Er sei sogar freiwillig mit dem Beamten zu Fuß vom Anhalteort zum Gendarmerieposten gegangen. Es treffe ihn kein Verschulden an den vier Fehlversuchen, da er sich jeweils bemüht habe, ausreichend lang und fest in das Gerät hineinzublasen. Es treffe nicht zu, daß er beim zweiten Blasversuch vor dem Absetzen die Luft wieder eingesogen hätte, sondern hätte er ganz normal über den Zeitraum vom fünf Sekunden in das Gerät hineingeblasen. Er sei von Insp. S. zwischen den einzelnen Tests nicht immer wieder ermahnt worden, diese nach den Anweisungen ordnungsgemäß durchzuführen und sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, daß er die Beatmung beim zweiten Versuch unkorrekt durchgeführt hätte. Die Belehrungen hätten sich vielmehr darauf beschränkt, "er solle ordentich hineinblasen". Nach vier Versuchen habe der Beamte plötzlich die Amtshandlung abgebrochen und erklärt, daß vier Fehlversuche einer Weigerung gleichzusetzen seien. Im Gegensatz zu anerkannten Beweisführungsgrundsätzen habe sich die Erstbehörde mit seinen Rechtfertigungen nicht auseinandergesetzt und auch den Beweisanträgen auf zeugenschaftliche Einvernahme des S. S. und des G. A. zu Unrecht nicht stattgegeben. Er beantrage daher, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die aufgezeigten Mängel des Verfahrens erster Instanz beheben und insbesondere die beiden Zeugen A. und S. zu einer mündlichen Verhandlung laden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat für den 13. Juli 1993 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und hiezu den Anträgen entsprechend auch Herrn S.S. und Herrn G. A. geladen. Zur Verhandlung selbst erschien jedoch lediglich G. A. sowie der Beschuldigte (ohne Anwalt), ferner Herr Insp. I.S. und ein Vertreter der belangten Behörde.

Bei der Beschuldigteneinvernahme im Zuge der Verhandlung stellt der Berufungswerber außer Streit, zur angelasteten Zeit einen PKW gelenkt zu haben. Er habe sich vor dem Lenken des PKW's gemeinsam mit Herrn A. und mit Herrn S. in einem Gastlokal aufgehalten und habe zwischen 1.00 Uhr und 5.00 Uhr an alkoholischen Getränken zwei oder drei Achtel Wein getrunken, wobei das letzte Achterl knapp vor 5.00 Uhr getrunken wurde. Er sei dann deshalb mit dem PKW gefahren, weil S., der schon alkoholisiert gewesen sei, ihn darum gebeten habe. Bei dieser Fahrt sei er dann angehalten und zur Herausgabe der Fahrzeugpapiere aufgefordert worden. Den Führerschein habe er nicht mitgeführt. S. sei Beifahrer gewesen. Er habe bei der Verkehrskontrolle das Pannendreieck nicht aus dem Kofferraum geholt, möglicherweise sei dies S. gewesen. Es könne deshalb nicht richtig sein, daß er beim Aussteigen und beim Sichhinbewegen zum Kofferraum fast umgefallen wäre. Er sei dann in ziemlich forscher Form zum Alkotest aufgefordert worden und habe sich gemeinsam mit S. und dem Gendarmeriebeamten zu Fuß zum Posten M. begeben. Er habe keine genauen Instruktionen bekommen, wie lange er blasen müsse, es sei nur gesagt worden, "Sie müssen g'scheit hineinblasen". Beim ersten Mal sei überhaupt nur gesagt worden, "er müsse hineinblasen". Nach dem ersten Versuch dann sei er aufgefordert worden, "gescheit hineinzublasen". Es sei ihm nicht gesagt worden, welchen Fehler er gemacht habe und wie er fehlerfrei blasen könne. So sei er insgesamt vier Mal aufgefordert worden und er habe eben vier Blasversuche absolviert, ohne jeweils auf seine Fehler konkret aufmerksam gemacht worden zu sein. Er könne nicht verstehen, warum dieser Alkomat einerseits zu wenig Volumen und zum anderen zu wenig Blaszeit ausgedrückt habe. Es sei auch nicht richtig, daß er beim zweiten Versuch (ausreichend Zeit und ausreichend Luft) vor dem Aussetzen die Luft wieder eingesogen hätte. Es sei dann im barschen Ton erklärt worden, die Sache sei beendet, er solle das Wachzimmer verlassen.

Der Zeuge G.A. führt anläßlich der mündlichen Verhandlung aus, er sei mit dem Beschuldigten in der fraglichen Nacht zusammen gewesen. Irgendwann in der Nacht sei ein Lokalwechsel und zwar in das Gastlokal ".." durchgeführt worden. Er selbst habe vielleicht zwei Achtel getrunken und der Beschuldigte zwei oder drei Achtel Wein und einen Gespritzten. Alkoholisierungssymptome, wie er dies verstehe, habe der Beschuldigte keinesfalls aufgewiesen. Er verstehe unter Alkoholbeeinträchtigung einen schwankenden Gang, lallende Sprache, gerötete Bindehäute und starken Alkoholgeruch. Diese Symptome habe seines Wissens der Beschuldigte nicht aufgewiesen. Er sei nicht bis ganz zuletzt mit dem Beschuldigten zusammengewesen, weil er schon früher nach Hause gefahren sei. Wann genau wisse er nicht mehr.

Insp. S. führt bei der mündlichen Verhandlung als Zeuge sinngemäß aus, er habe Verkehrsüberwachungsdienst durchgeführt und das Fahrzeug des Beschuldigten angehalten, weil dieser eine Stoptafel überfahren habe. Schon bei der Diskussion um die Fahrzeugpapiere habe er aus dem Fahrzeug Alkholgeruch feststellen können. Ob dieser Alkoholgeruch aus dem Mund des Beschuldigten oder aus dem Auto schlechthin gekommen sei, wisse er nicht mehr. Im folgenden Gespräch jedoch habe der Beschuldigte über seine Aufforderung das Fahrzeug verlassen und jedenfalls dabei feststellen können, daß dieser aus dem Mund nach Alkohol gerochen habe und sich am Fahrzeug wegen offensichtlicher Gleichgewichtsstörungen festhalten habe müssen. Auf Grund dieser für ihn eindeutigen Alkoholisierungssymptome habe er den Beschuldigten zum Alkotest aufgefordert. Dieser sei kooperationsbereit gewesen und zum Wachzimmer mitgegangen. Er habe dort das in Wartestellung befindliche Gerät eingeschaltet. Nach 2-3 Minuten sei dann das Gerät betriebsbereit. In diesen 2-3 Minuten habe er Praschberger erklärt, wie das Gerät funktioniert. Er habe ihn schon vor der ersten Beblasung belehrt, "Blasen Sie so lange, bis ich 'Halt' sage". Nachdem beim ersten Versuch die Blaszeit zu kurz war, habe er ihm die selbe Belehrung noch einmal erteilt und auch schon gesagt, daß vier ungültige Versuche einer Verweigerung gleichkämen. Nach dem zweiten Versuch (hier war laut Meßprotokoll die Atmung unkorrekt, das Blasvolumen und die Blaszeit jedoch ausreichend) habe er ihm erklärt, "er müsse in einem Zug und ohne abzusetzen durchblasen". Beim dritten Versuch sei wiederum die Blaszeit zu kurz gewesen. Befragt darüber, warum auf dem Meßstreifen 0 Sekunden bei einem Blasvolumen von 1,2 l ausgewiesen sei, antwortete der Zeuge, das wisse er nicht. Vor dem dritten und letztlich auch vor dem vierten Versuch habe er dem Probanden noch erklärt, er habe noch zwei bzw. dann nur mehr einen Versuch. Nachdem auch beim letzten Versuch die Blaszeit zu kurz war, habe er die Amtshandlung abgebrochen und Anzeige wegen Verweigerung des Alkotests erstattet.

Auf Grund der Beschuldigteneinvernahme und der zeugenschaftlichen Aussagen Auers und des Meldungslegers gilt als erwiesen, daß der Berufungswerber Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung zumindest in der Form aufwies, daß er aus dem Mund nach Alkohol roch. Dies nicht nur auf Grund der Aussagen des Meldungslegers, sondern auch auf Grund der Aussagen des Beschuldigten selbst, der immerhin eingestand, 2-3 Achtel Wein getrunken zu haben, wobei ein Achtel Wein kurz vor Antritt der Fahrt getrunken worden sei. Es ist eine Erfahrungstatsache, daß die Konsumation dieser alkoholischen Getränke, insbesondere der Schlußtrunk einen wahrnehmbaren Alkoholgeruch aus dem Mund erzeugt. Es ist auch unstrittig, daß der Berufungswerber den PKW selbst gelenkt hat, ebenso wie unstrittig ist, daß der Meldungsleger geschult und von der Behörde ermächtigt war, die Atemluft von Personen auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Ebenfalls unstrittig ist, daß bei vier Blasversuchen der Alkomat kein gültiges Meßergebnis ausdruckte.

Daraufhin wurde die Verhandlung zum Zwecke der Fortsetzung des Beweisverfahrens für geschlossen erklärt. Die Parteien verzichteten ausdrücklich auf die Durchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung und erklärten ihr Einverständnis, daß das Beweisverfahren schriftlich fortgesetzt wird.

Der Amtssachverständigendienst des Amtes der O.ö. Landesregierung wurde daraufhin befragt, welche Erklärungsmöglichkeiten es technischerseits dafür gibt, daß das bei einem vom Alkomaten ausgewofene Blasvolumen von 1,7 l und einer Blaszeit von 5 Sekunden (zweiter Versuch) letztlich ein Fehlversuch mit dem Hinweis "Atmung unkorrekt" auf dem Meßstreifen protokolliert ist. Außerdem wurde die Frage aufgeworfen, wie es erklärlich sei, daß laut Meßprotokoll bei einer ausgewiesenen Blaszeit von 0 Sekunden als Blasvolumen schließlich 1,2 l aufscheint.

Der technische Amtssachverständige Ing. M.A. erstattete zu dieser Fragestellung nachstehendes Gutachten (wörtliche Wiedergabe): "a) Zur zuverlässigen Bestimmung der Atemalkoholkonzentration werden Atemproben benötigt, die in ihrer Zusammensetzung der tiefen Lungenluft entsprechen. Im Zuge der Probenabgabe prüft der Alkomat selbsttätig verschiedene Voraussetzungen für eine zuverlässige Atemalkoholbestimmung. Beim vorliegenden Meßversuch um 5.23 Uhr wurde das erforderliche Mindestvolumen von 1,5 l und die erforderliche Mindestzeit von 3 sec. überschritten. Hinsichtlich dieser Prüfkriterien wäre shin eine Messung möglich gewesen. Ebenso hat die Überwachung auf Restalkoholeinfluß eine Zulässigkeit der Messung ergeben. Ein Nichtzustandekommen einer gültigen Messung ist im gegenständlichen Fall auf die Kontrolle des Verlaufes der Alkoholkonzentration und der Ausatmung zurückzuführen. Bei nicht ausreichend gleichmäßigem Ausatmen bzw. ungleichmäßigem Volumenstrom ist eine Kontrolle des Verlaufes der Atemalkoholkonzentration während des Ausatmens nicht in einer für eine exakte Messung erforderlichen Weis möglich. Eine derartige Fehlermeldung kann dadurch entstehen, daß während des Beblasens der Volumenstrom durch unterschiedlich starkes Ausatmens nicht ausreichendkonstant ist, oder nach Probenende (das Probenende wird durch Unterbrechung des Atemstromes vom Probanden selbst ausgelöst) wiederum in das Gerät eingeblasen wird. Das plötzliche Abbrechen des Blasvorganges bei bereits ausreichender Exspirationszeit und ausreichendem Exspirationsvolumen kann eine derartige Fehlermeldung nicht auslösen. Ein Heraussaugen von Luft ist durch die im Mundstück eingebauten Membrane nicht möglich, wodurch bei Verwendung eines ordnungsgemäßen Mundstückes, das versuchte Einsaugen von Luft eine derartige Fehlermeldung nicht auslösen kann.

b) Um sicherzustellen, daß die analysierte Atemprobe in ihrer Zusammensetzung der tiefen Lungenluft entspricht, wird vom Alkomat selbsttätig kontrolliert, ob ein Mindestvolumen von 1,5 l und eine Mindestzeit von 3 sec. erreicht wurde. Die am Meßstreifen ausgedruckte Exspirationszeit wird in vollen Sekunden angezeigt, d.h., daß die vollständig verstrichenen Sekunden angezeigt werden. Es ist daher durchaus möglich, daß innerhalb der ersten Sekunde, wo am Meßstreifen die Zeitangabe "Null Sekunden" erscheint, bereits ein Volumen gemessen und am Meßstreifen angezeigt wird. Ein vergleichbarer Meßstreifen von einer Probe am Alkomat mit der Gerätenummer W 643, liegt dem Gutachten bei. Bei den Messungen um 5,22, 5,24 und 5,25 Uhr wurde weder das Mindestvolumen noch die Mindestzeit erreicht. Da beide Meßkriterien nicht erfüllt wurden, muß das Nichtzustandekommen der Messungen auf das Verhalten des Probanden zurückgeführt werden. Lediglich bei der Messung um 5.24 Uhr ergibt sich ein sehr hohes Blasvolumen innerhalb der Zeit von weniger als einer Sekunde. Da jedoch auch das Meßkriterium "Mindestvolumen 1,5 l" nicht erreicht wurde, erscheint ein Nichtzustandekommen der Messung ausschließlich auf Grund einer Fehlfunktion des Gerätes nicht gegeben." Aus diesem Gutachten ergibt sich hinsichtlich des zweiten Blasversuches, daß die Fehlermeldung dadurch entstehen kann, daß während des Beblasens der Volumenstrom durch unterschiedlich starkes Ausatmen nicht ausreichend konstant ist oder nach Probenende wiederum in das Gerät eingeblasen wird, wobei das plötzliche Abbrechen des Blasvorganges bei bereits ausreichender Exspirationszeit und ausreichendem Exspirationsvolumen keine derartige Fehlermeldung auslösen könne. Das bedeutet also, daß der Berufungswerber beim zweiten Blasversuch das Gerät unterschiedlich stark beatmet hat oder noch vor Erreichen der 3 Sekunden oder der 1,5 l den Blasvorgang kurz unterbrochen hat, um dann wieder in das Gerät zu blasen. Welcher dieser beiden Gründe nun Ursache für den ungültigen Blasversuch war, mag dahingestellt bleiben.

Den dritten Blasversuch erklärt der Sachverständige damit, daß die Exspirationszeit in vollen Sekunden angezeigt werde und es durchaus möglich sei, daß innerhalb der ersten Sekunde (die noch mit 0 Sekunden ausgedruckt wird) 1,2 l in das Gerät geblasen werden können. Damit ist auch ausreichend geklärt, warum bei einer Blaszeit von 0 Sekunden 1,2 l Volumen in das Gerät geblasen werden können.

In der abschließenden Stellungnahme des Berufungswerbers vermeint dieser, daß die ergänzenden Ermittlungen eindeutig ergeben hätten, daß es dem Berufungswerber nicht angelastet werden könne, sich geweigert zu haben, seine Atemflut auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Es sei im nachhinein nicht mehr im Detail abklärbar, wieso es bei den mehreren, durchgeführten Atmungsproben zu keinem verwertbaren Ergebnis gekommen sei. Zumindest hinsichtlich einer der vier durchgeführten Atmungsproben stehe fest, daß der Berufungswerber korrekt geblasen habe und ihm keine Fehlleistung vorgeworfen werden könne.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringichkeit mit Arrest von 1 bis 6 Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Gemäß § 5 Abs.2a ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt entweder a) mit einem Gerät, das nur den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohohl ergibt (Blasröhrchen), oder b) mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat), vorzunehmen.

Insp.S., ein geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht hat im Sinne des § 5 Abs. 2a lit.b den Alkomattest gewählt und Herrn P., der ein Fahrzeug lenkte, hiezu in - nach Meinung der Berufungsbehörde eindeutiger und klarer Form aufgefordert, das Gerät zu beblasen, wobei er mit Recht vermuten konnte, daß sich diese Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand.

Nach ständiger Rechtsprechung sowohl des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich als auch des Verwaltungsgerichtshofes stellt das unkorrekte Beblasen den Tatbestand der Verweigerung des Alkotests dar. Nur wenn der Proband - etwa aus gesundheitlichen Gründen - zur korrekten Beblasung nicht fähig ist, wäre dies als Schuldausschließungsgrund zu werten und würde dies Straflosigkeit nach sich ziehen. Eine derartige Unfähigkeit, die im gesundheitlichen Bereich gelegen gewesen sein könnte, ist jedoch weder aktenkundig noch wurde dies vom Beschuldigten behauptet.

Da also der Beschuldigte trotz hinreichender Aufklärung vier ungültige Blasversuche absolvierte, die eher auf mangelnde Kooperationsbereitschaft und nicht auf mangelndes gesundheitliches Vermögen zurückzuführen sind, hat er im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen den Alkotest verweigert und erfolgte die Bestrafung zu Recht.

Hinsichtlich der Strafhöhe wird noch angemerkt, daß diese in Anbetracht zweier einschlägiger Vorstrafen ebenfalls korrekt bemessen wurde und schon wegen dieses Erschwerungsgrundes keine Strafminderung ins Auge zu fassen war.

6. Die Vorschreibung der Kosten zum Berufungsverfahren ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Der Vorsitzende der ersten Kammer:

Dr. Guschlbauer 6