VwSen-222566/5/Kl/Rd

Linz, 08.05.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Frau x, Steuerberaterin, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. Dezember 2011, Ge96-101-4-2011-Bd/Pe, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. 

 

II.     Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsver­fahren den Betrag von 100 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. Dezember 2011, Ge96-101-4-2011-Bd/Pe, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z1 iVm § 16 Abs.1 und § 39 Abs.2 und 4 GewO 1994 sowie § 94 Z6 GewO 1994 verhängt.

 

Nachstehender Tatvorwurf wurde dem Berufungswerber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt:

"Seit dem 25.02.2011 sind Sie zur Ausübung des Gewerbes mit dem Wortlaut 'Bestatter' im Standort x sowie Ihrer weiteren Betriebsstätte in x berechtigt, wobei die mit 25.02.2011 bestellte gewerberechtliche Geschäftsführerin Frau x mit 01.08.2011 aus dieser Funktion ausgeschieden ist.

Gemäß § 16 Abs.1 ist die Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben der Nachweis der Befähigung. Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, so ist gemäß § 39 GewO 1994 ein Geschäftsführer zu bestellen. Diese Bestellung des neuen Geschäftsführers hat binnen eines Monats zu erfolgen.

Sie haben trotz der gemäß § 16 Abs.1 GewO 1994 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers das angeführte Gewerbe in der Zeit vom 01.09.2011 bis zum 07.12.2011 ausgeübt, ohne bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

Da kein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde und Sie nicht im Besitz der dafür erforderlichen individuellen Befähigung sind, endete das Ausübungsrecht für das Gewerbe 'Bestatter' unter der Einrechnung der im § 9 Abs.2 GewO 1994 verankerten Frist somit am 31.08.2011."  

 

2. Dagegen wurde – nach Verbesserungsauftrag vom 13. Jänner 2012 - fristgerecht Berufung eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Berufungswerber um die Anerkennung der individuellen Befähigung bemüht habe, diese jedoch mit Bescheid vom 23.9.2011 abgelehnt worden sei. Nach dieser endgültigen Ablehnung sei ab 17.10.2011 Frau x als gewerberechtliche Geschäftsführerin bei der Gebietskranken­kasse angemeldet worden. Diese Tatsache sei der belangten Behörde telefonisch mitgeteilt worden und habe der Berufungswerber sohin die Bestellung eines gewerbe­rechtlichen Geschäftsführers gemäß § 39 Abs.4 angezeigt. Nach § 345 Abs.3 iVm § 339 Abs.4 GewO könne diese Anzeige auf jede technisch mögliche Weise eingebracht werden. Dass dies unbedingt schriftlich zu erfolgen habe, könne dem Gesetzestext nicht entnommen werden. Eine schriftliche Erklärung werde der Berufung beigelegt. Da alle anderen Belege ohnehin aufliegen würden, die Daten von Frau x hinsichtlich der Befähigung etc. schon seit 1994, die vom Berufungswerber spätestens seit 25.2.2011, wo er laut Gewerbe­register eine Gewerbeberechtigung beantragt habe bzw diese ab diesem Zeitpunkt sogar entstanden sei, vorliegen würden und die Anmeldedaten von Frau x ohnehin laut § 365a Abs.5 Z3b von der belangten Behörde durch automationsunterstützte Abfrage in Kenntnis gebracht werden könnte, seien andere Belege ebenfalls nicht notwendig gewesen.

Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers sei anzumerken, dass der Berufungswerber weder in der x noch in der Einzelfirma x als Arbeitnehmer angemeldet gewesen sei und sohin für 2010 kein Einkommen gehabt habe. Diese Nichtanmeldung sei ja ua der Hauptgrund dafür gewesen, dass die Befähigung des Berufungswerbers nicht anerkannt worden sei. Entsprechende Nachweise könnten vorgelegt werden. Das Geld für den täglichen Lebensbedarf im Jahr 2010 in der Höhe von ca 700 Euro sei von Frau x zur Verfügung gestellt worden. Das Einkommen für das Jahr 2011 belaufe sich auf etwa 1.200 Euro monatlich. Es werde die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.   

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufung konnte abgesehen werden, zumal in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet, im Übrigen der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, zudem keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und überdies keine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt wurde (§ 51e Abs.2 Z1 und 3 VStG).

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 367 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geld­strafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Be­stellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäfts­führers erstattet zu haben.

 

Gemäß § 16 Abs.1 GewO 1994 ist Voraussetzung für die Ausübung von regle­men­tierten Gewerben und von Teilgewerben ferner der Nachweis der Befähigung. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Ge­schäftsführer (§ 39) zu bestellen. Dies gilt nicht für das Gewerbe des Rauch­fangkehrers (§ 94 Z55). § 9 Abs.2 gilt in diesen Fällen mit der Maßgabe, dass die Bestellung eines neuen Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat.

 

Gemäß § 39 Abs.2 GewO 1994 muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs.1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muss der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muss der gemäß § 9 Abs.1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

1. dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder

2. ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

 

Gemäß § 39 Abs.4 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs.2 und 3).

 

Gemäß § 345 Abs.2 GewO 1994 sind die Anzeigen gemäß § 37 Abs.2 (Führung eines integrierten Betriebes sowie Bestellung eines befähigten Arbeitnehmers), gemäß § 37 Abs.3 (Bestellung eines neuen befähigten Arbeitnehmers in einem integrierten Betrieb), gemäß § 39 Abs.4 (Bestellung und Ausscheiden eines Geschäftsführers für die Ausübung eines Gewerbes), gemäß § 42 bis 44 (Fortbetriebe), gemäß § 63 Abs.4 (Änderung des Namens), gemäß § 86 (Anzeige über die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung) und gemäß § 111 Abs.4 (Änderung der Betriebsart eines Gastgewerbes) bei der Bezirksverwaltungsbe­hörde des Standortes zu erstatten. 

 

4.2. Der Oö. Verwaltungssenat ist von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

Laut Auszug aus dem Zentralen Gewerberegister vom 12. April 2012 ist der Berufungswerber seit 25. Februar 2011 Gewerbeinhaber der Firma x am Standort x, mit dem Gewerbewortlaut "Bestatter". Dabei handelt es sich um ein reglementiertes Gewerbe. Weiters ist dem Auszug zu entnehmen, dass Frau x mit 25. Februar 2011 als gewerberechtliche Geschäftsführerin durch den Gewerbeinhaber bestellt wurde. Mit Wirkung vom 1. August 2011 endete die Bestellung der Frau x als gewerberechtliche Geschäftsführerin. Mit Wirkung vom 27. Dezember 2011 wurde Frau x wiederum durch den Geschäftsinhaber zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin bestellt. Mit 1. März 2012 erfolgte die Anzeige des gewerberechtlichen Geschäftsführers.

 

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt liegen Aktenvermerke vom 16. November 2011 und vom 7. Dezember 2011 ein, wobei bei ersterem der Berufungswerber von der belangten Behörde darauf hingewiesen wurde, dass die Anzeige von Frau x als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Behörde schrift­lich anzuzeigen sei. Aus letzterem ist ersichtlich, dass über Anfrage der belangten Behörde bei der Oö. GKK Frau x am 17. Oktober 2011 mit 20 Wochenstunden als gewerberechtliche Geschäftsführerin ange­meldet worden sei.

 

Der mit 20. Dezember 2011 datierten Berufung, zur Post gegeben am 27. Dezember 2011, war als Beilage eine "Anzeige Bestellung gewerberechtlicher Geschäftsführer" angeschlossen. Bei dieser Anzeige handelte es sich um eine Ausfüllhilfe der Internetseite "www.formularservice.gv.at", datiert mit 27. Dezember 2011. Der Adressat dieser "Anzeige" ist nicht zu ersehen.      

 

4.3. Der Berufungswerber hat die ihm im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung objektiv zu verantworten, zumal er – in Er­mange­lung eines Nachweises der Befähigung -  für die Ausübung des regle­mentierten Gewerbes "Bestatter" gemäß § 16 Abs.1 GewO 1994 verpflichtet gewesen ist, einen gewerberecht­lichen Geschäftsführer zu bestellen. Die Bestellung von Frau x als gewerberechtliche Geschäftsführerin endete laut Auszug aus dem Zentralen Gewerberegister mit 1. August 2011, sodass der Berufungswerber gemäß § 16 Abs.1 GewO 1994 verpflichtet gewesen wäre, spätestens mit 1. September 2011 einen neuen gewerberechtlichen Geschäfts­führer zu bestellen und diese Bestellung gemäß § 39 Abs.4 GewO 1994 der belangten Behörde anzuzeigen. Dieser Verpflichtung ist der Berufungswerber erwiesenermaßen nicht nachgekommen.

 

Wenn hingegen der Berufungswerber vermeint, dass er durch die telefonische Mitteilung an die belangte Behörde, wonach Frau x ab 17. Oktober 2011 als gewerberechtliche Geschäftsführerin bei der OÖ. GKK angemeldet worden sei, seiner Anzeigeverpflichtung als Gewerbeinhaber nachgekommen sei, ist Nachstehendes zu entgegnen:

 

Gemäß § 13 Abs.1 AVG können Anträge, Gesuche, Anzeigen, Beschwerden und sonstige Mitteilungen soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, bei der Behörde schriftlich, mündlich oder telefonisch eingebracht werden. Rechtsmittel und Anbringen, die an eine Frist gebunden sind oder durch die der Lauf einer Frist bestimmt wird, sind schriftlich einzubringen.

 

Wenngleich § 39 Abs.4 GewO 1994 expressis verbis keine Schriftlichkeit erfordert, so ist in Anlehnung an § 13 Abs.1 AVG dennoch eine schriftliche Einbringung der Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäfts­führers erforderlich, zumal in § 16 Abs.1 GewO 1994 das Erfordernis binnen eines Monats die Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen, normiert und sohin an eine Frist gebunden ist.

 

Überdies ist die Anmeldung von Frau x bei der OÖ. GKK mit 20 Wochenstunden als Arbeitnehmerin und als gewerberechtliche Geschäftsführerin nicht mit der Anzeigeverpflichtung des Gewerbetreibenden die Bestellung als gewerberechtliche Ge­schäfts­führerin gegenüber der belangten Behörde gleichzu­setzen, zumal eine Überprüfung der Voraussetzungen zur Geschäftsführerbe­stellung ausschließlich der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zukommt und nicht der OÖ. GKK. Der Berufungswerber verkennt aber auch weiters, dass es keine Verpflichtung seitens der belangten Behörde gibt, wonach diese die Beischaffung von in einem Anzeigeverfahren erforderlichen Unterlagen bzw Daten aus eigenem Antrieb zu veranlassen hat, wenn diese nicht durch den Gewerbetreibenden beigelegt wurden.

 

Der Berufungswerber erfüllt somit den objektiven Tatbestand des § 367 Z1 GewO 1994, zumal er trotz bestehender Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers das Gewerbe "Bestatter" ausgeübt hat, ohne die Anzeige der Geschäftsführerbestellung der Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten.

 

Diese Verwaltungsübertretung hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und reicht daher fahrlässige Tatbegehung, die vermutet wird, für eine Strafbarkeit aus. Eine Entlastung ist dem Berufungswerber hingegen nicht gelungen; ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Der Berufungswerber wurde von der zuständigen Referentin der belangten Behörde bereits am 16. November 2011 anlässlich seiner telefonischen "Mitteilung" der Bestellung von Frau x zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin auf die Schriftlichkeit dieses Vorganges im Rahmen der Manuduktionspflicht hingewiesen. Trotz dieses Hinweises erfolgte die Anzeige erst mit 1. März 2012, sohin nahezu 4 Monate nach Kenntnisnahme. Auch war für den Berufungswerber letztlich mit der Übermittlung des Auszuges der mit 27. Dezember 2011 datierten "Anzeige Bestellung gewerberechtlicher Geschäfts­führer" nichts zu gewinnen, handelt es sich doch lediglich um eine Ausfüllhilfe, zur Verfügung gestellt von der Internetseite "Formularservice", aus der jedoch kein Adressat zu entnehmen ist. Überdies konnte vom Berufungswerber auch kein Übermittlungsnachweis dieser "Anzeige" an die belangte Behörde vorgelegt werden.

  

5. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

5.1. Gemäß  § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß  der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß  anzuwenden.

Die  Einkommens- und  Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten  sind  bei  der Bemessung  von  Geldstrafen  zu berücksichtigen.

 

5.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen bis 2.180 Euro verhängt. Strafmildernd wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers sowie die Anmeldung von Frau x mit 17. Oktober 2011 bei der Oö. GKK als gewerberechtliche Geschäftsführerin mit 20 Wochenstunden gewertet. Straferschwerend wurde hingegen die Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers sowie die Dauer des gesetzwidrigen Verhaltens, gewertet.

 

Angesichts des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat ist die verhängte Geldstrafe gerechtfertigt und war daher zu bestätigen, zumal der Zweck jeder Verpflichtung, einen Sachverhalt anzuzeigen, der ist, die Behörde in die Lage zu versetzen, die Gesetzmäßigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu prüfen. Gegenständlich bewirkt die Anzeige, dass die Behörde Daten in das Gewerberegister neu einzutragen oder eingetragene Daten zu ändern hat. Darüber hinaus hat die Behörde nach Einlangen der Anzeige zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Ausübung der Geschäftsführerfunktion erfüllt.  Durch die Handlungsweise des Berufungswerbers wurde dies der belangten Behörde über einen längeren Zeitraum verunmöglicht. Es liegt sohin kein gering­fügiges Verschulden iSd § 21 Abs.1 VStG vor, zumal das Verhalten des Berufungswerbers nicht erheblich hinter dem in der jeweiligen Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Auch kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. Es war daher sowohl die verhängte Geld- als auch Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.   

 

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Geschäftsführerbestellung