VwSen-252724/12/Lg/Ba

Linz, 08.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Februar 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W R, vertreten durch Rechtsanwälte H, F, S & R, B, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 1. Februar 2010 (richtig: 1. Februar 2011), Zl. SV96-174-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 154 Stunden verhängt, weil er die rumänische Staatsangehörige I A B vom 12.8.2010 bis 13.8.2010, die deutsche Staatsangehörige N E vom 17.6.2010 bis 13.8.2010 und die ungarische Staatsangehörige E S am 13.8.2010 im Lokal "Tanzcafe K (Gogo-Bar)", G, K, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt habe. Die in Rede stehenden Beschäftigten seien dem Bw organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Es habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Obwohl diese Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend vollversichert zu versichern und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen gewesen seien, sei hierüber keine Meldung/Anzeige entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabenmeldung) bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger erstattet worden.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 27.09.2010 durch das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck angezeigt. Demnach fand am 13.08.2010 um 23:30 Uhr in dem von Ihnen betriebenen Lokal eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, der Polizeiinspektion Gmunden und der BH Gmunden statt. Hierbei wurden die oben genannten Frauen in typischer Animierbekleidung angetroffen.

Es wurde mit S, E und B ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen. Hierbei gab B an, dass sie seit 12.08.2010 als Animateurin für ihren 'Chef' W W R, fünf bis sechs Stunden pro Abend, arbeiten würde. Betreffend Entlohnung gab B an, dass sie EUR 40,00 pro Tanz erhalten würde.

Lt. Angaben von S ist diese seit 13.08.2010 22:00 Uhr als selbstständige Tänzerin für ihren 'Chef' W W R zwei Tage pro Woche, jeweils von 22:00 Uhr bis 04:00 Uhr, bei einer Entlohnung von EUR 25,00 pro Table sowie freier Unterkunft, tätig.

E gab in dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt an, dass sie seit 17.06.2010, 9 Stunden/6 Tage, für W W R als Künstlerin/Tän­zerin bei einer Entlohnung von EUR 40,00 pro Tanz tätig ist.

 

Aufgrund der durchgeführten Abfragen beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger konnte festgestellt werden, dass B, E und S von W W R nicht ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Lt. SV-Abfrage konnte weiters festgestellt werden, dass N E von 15.06.2010 bis 18.07.2010 als geringfügig beschäftigte Arbeiterin (Tätigkeit: gewerbl. Hilfskraft, Beschäftigungstage: 2, Stunden: 8) von W W R zur Sozialversicherung angemeldet war.

 

Sie haben demnach zu verantworten, dass von Ihnen als Dienstgeber unterlassen wurde, die Dienstnehmer N E, I A B und E S, welche jedenfalls beschäftigt waren und somit eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung bestand, diese gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des ASVG vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Es wird darauf hingewiesen, dass I A B bereits bei vorangegangenen Kontrollen im 'Tanzcafe K', nämlich am 04.06.2009 und am 11.02.2010 bei Tätigkeiten für W W R im oben genannten Lokal ohne Anmeldung zur Sozialversicherung angetroffen wurde.

 

Auf Grund des vorliegenden Sachverhalts liegt ein Verstoß nach dem ASVG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Mit Schreiben der BH Gmunden vom 25.10.2010 wurden Sie zur Rechtfertigung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert.

 

In der Stellungnahme Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 08.11.2010 gaben sie im Wesentlichen an, dass es richtig sei, dass Sie das Tanzcafe 'K' in G, T betreiben würden. Sie würden allerdings bestreiten, dass Sie die Tänzerinnen beschäftigt hätten. Die Tänzerinnen wären bei Ihnen weder angestellt, noch würden sie in einer anderen arbeitnehmerähnlichen Position tätig sein. Sie würden vielmehr selbständig tätig sein. Der von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien von Ihnen beschäftigt worden, entspräche nicht den Tatsachen. Im gegenständlichen Fall wären alle Tänzerinnen selbstständig und würden von Ihnen kein Entgelt erhalten. Festzuhalten sei, dass sämtliche Tänzerinnen nicht ausschließlich für Sie tätig wären, sondern ganz im Gegenteil auch andere Auftritte im Tatzeitraum gehabt hätten. In der Folge wäre auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztätigkeit in Ihrer Tanzbar im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmitbestandteil. Ihnen als Beschuldigten wäre selbstverständlich nicht bekannt, in welcher Höhe die einzelnen Ausländerinnen aus dieser Betätigung Einkommen bezögen. Es ergäbe sich nur immer wieder, dass sämtliche bei Ihnen tätigen Ausländerinnen regelmäßig wiederkehrend nicht bei Ihnen Auftreten würden, da sie andere Engagements haben würden.

 

Auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spräche für eine selbstständige Tätigkeit der Tänzerinnen, diese hätten auch Ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und hätten auch selbst bestimmt, ob sie zur Arbeit erscheinen oder nicht. Sie könnten selbst entscheiden, wie sie ihre Tätigkeit verrichten würden bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerin auch noch Tabledance machen würden.

 

Darüber hinaus würden die jeweiligen Ausländerinnen auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangen würde. Anzumerken sei auch noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen von Ihnen oder des Personals gebunden wären und diesen auch keine unmittelbar für ihre Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Bekleidung, etc. zur Verfügung gestellt oder vorgeschrieben worden wären.

 

Die Tatsache, dass in Ihrer Tanzbar Tänzerinnen anwesend seien, führe naturgemäß zu einer höheren Gästefrequenz und somit zu höheren Getränkeumsätzen. Nur aus diesem Grunde würden Sie den Tänzerinnen ermöglichen, ihre Tätigkeit in ihrer Tanzbar auszuüben. Die Tänzerinnen würden lediglich für einen so genannten 'Tabledance' eine Bezahlung erhalten, diese würde allerdings ausschließlich und direkt vom jeweiligen Gast, welcher einen 'Tabledance' wünscht erfolgen. Die 'Tabledance'-Vorführungen würden in einem Nebenraum der Tanzbar stattfinden.

 

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erwogen:

 

Die Angaben der Meldungsleger sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die erkennende Behörde kann keinen Grund dafür erblicken am Wahrheitsgehalt dieser Angaben und der Aussagen der Frauen S, B und E zu zweifeln. Hinzu kommt, dass die Tänzerinnen im Rahmen einer Befragung zum Kontrollzeitpunkt angaben, für Sie als Tänzerinnen in Ihrem Lokal zu arbeiten. Frau B ist zudem schon bei vorangegangenen Kontrollen am 04.06.2009 und am 11.02.2010 bei Tätigkeiten ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung in Ihrem Lokal angetroffen worden.

 

…

 

Für die Beurteilung ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die 'wahren Verhältnisse' maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.

 

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen, sind:

·         Vorgabe der Arbeitszeit

·         Fehlendes Unternehmerrisiko

·         Kein definiertes eigenständiges Werk

·         Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern

·         Fehlen einer eigenen Betriebsstätte

·         Entlohnung nach Pauschalbetrag

 

Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsge­richtshofes (ua VwGH vom 20.11.2003, Zl. 2003/09/0145) wurden die Ausländerinnen S, B und E nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer GoGo- oder Table-Tänzerin in einem Lokal der Fall ist), dann ist die Behörde zudem berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0128). Derartige Umstände wurden jedoch von Ihnen nicht behauptet.

 

Hinsichtlich der von Ihrer Rechtsvertretung erhobenen Einwendungen wird von Seiten der erkennende Behörde folgendes festgehalten: Gegen die von Ihnen eingewandte selbständige Beschäftigung der Tänzerinnen sprechen deren Angaben. Die Tänzerinnen B, S und E sagten aus, dass sie für ihren 'Chef' W W R arbeiten. Der von Ihnen eingebrachte Einwand, sie würden die Tänzerinnen nicht bezahlen, widerspricht deren Aussagen zum Zeitpunkt der Kontrolle. Frau B sagte aus, dass Sie EUR 40,00 pro Tanz erhält, Frau S gab als Entlohnung EUR 25,00 pro Tanz sowie freie Unterkunft an und Frau E gab an EUR 40,00 pro Tanz zu erhalten.

Auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kann es zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen. Eine derartige Entlohnung bedeutet keineswegs den Ausschluss eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG, da die Entgeltlichkeit nicht selbst Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, sondern als weitere Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung zu dieser hinzutritt (VwGH vom 4.6.2008, Zl: 2007/08/0179).

 

Zudem wurde Frau B bereits am 4.6.2009 und am 11.02.2010 bei Tätigkeiten für Sie im Lokal ohne Anmeldung zur Sozialversicherung angetroffen.

Frau S gab darüber hinaus an Euro 25,00 pro Tanz zu verdienen und freie Unterkunft zu erhalten, wobei aus Sicht der Behörde feststeht, dass diese ein Entgelt bezieht und demzufolge auch eine Gebundenheit (Fremdbestimmung der Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten, etc.) Ihnen gegenüber besteht.

Frau E gibt an, dass 6 Tage/9 Stunden für Sie tätig ist. Aus Sicht der Behörde steht hier ebenfalls fest, dass sie in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu Ihnen steht und ihre Arbeitszeit fremdbestimmt ist.

 

Ohne Ihr Lokal wäre es den Tänzerinnen auch nicht möglich deren Erwerbstätigkeit auszuüben, wonach eine wirtschaftliche Abhängigkeit dementsprechend vorliegt. Es ist darüber hinaus auch von einer, für ein Dienstnehmerverhältnis charakteristischen Weisungsbindung und einer Kontrollunterworfenheit, sowie einer etwaig bestehenden disziplinären Verant­wortlichkeit der Tänzerinnen auszugehen.

 

Schließlich gaben Sie mit den Angaben Ihrer Rechtsvertretung zu, dass die Anwesenheit von Tänzerinnen in dem Lokal zu einer höheren Gästefrequenz und zu einem höheren Getränkeumsatz führt, wobei es aus Sicht der Behörde erwiesen ist, dass die oben genannten Tänzerinnen als Animierdamen der Gäste eingesetzt werden. Seitens der Behörde werden die von Ihrer rechtsfreundlicher Vertretung dargelegten Einwendungen somit als bloße Schutzbehauptungen gewertet und die erkennende Behörde sieht es somit als erwiesen an, dass die Tänzerinnen als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 ASVG zu qualifizieren sind. Dies auch deshalb, weil die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber einer etwaigen selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Im vorliegenden Sachverhalt steht damit außer Streit, dass Frau S, Frau B und Frau E als Dienstnehmer von Ihnen beschäftigt wurden und diese wären dementsprechend bei der OÖ GKK vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung anzumelden gewesen. Auf Grund dieser Ermittlungser­gebnisse waren Sie der im Spruch umschriebenen Tat für schuldig zu erkennen.

 

Dadurch, dass Sie die drei im Spruch näher bezeichneten Tänzerinnen in Ihrem Lokal als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt haben und Sie keine - obwohl diese Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichern waren - Meldung/Anzeige bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet haben, haben Sie den objektiven Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Da keine Schuldausschließungsgründe geltend gemacht bzw. festgestellt wurden, ist auch der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.

 

Zudem werden Sie auf das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 06.12.2010, Zahl VwSen-252561/22/Fi/Fi verwiesen. Hierbei wurden Sie wegen einem nahezu deckungsgleichen Sachverhalt gemäß dem ASVG rechtskräftig bestraft.

 

Als mildernd konnte Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet werden, erschwerend wird gewertet dass Sie es für 3 Personen verabsäumt haben eine Meldung/Anzeige bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozial­versicherungsträger erstattet zu haben, obwohl sie nach § 111 ASVG dazu verpflichtet sind.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung und ist auch der Höhe nach angemessen. Ihre Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen gaben Sie trotz Aufforderung vom 25.10.2010 nicht bekannt, weshalb - wie angekündigt - eine Einschätzung vorgenommen werden musste. Bei der Strafbemessung wurden daher einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von EUR 2.000,00, keine Sorgepflichten bzw. Firmenbesitz zugrunde gelegt.

 

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das ASVG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.

 

Die verhängte Strafe befindet sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Aus general- und spezialpräventiven Gründen erscheint dies ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen im Wesentlichen vorgebracht, dass die drei Damen nicht als Dienstnehmerinnen bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden seien. Sie seien beim Bw weder angestellt noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. Die Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wurde für die Bestrafung des Bw nach dem AuslBG (siehe dazu das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom selben Tag, Zl. VwSen-252723) und nach dem ASVG für denselben Sachverhalt gemeinsam durchgeführt.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Hinsichtlich des ermittelten Sachverhalts wird auf das genannte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zum AuslBG verwiesen. Im Hinblick auf die Feststellungen des angefochtenen Straferkenntnisses zum ASVG ist zusätzlich darauf zu verweisen, dass nicht als erwiesen gelten kann, dass die Tänzerinnen vom Bw ein Entgelt (sei es in Form der Bezahlung pro Tanz, sei es in Naturalform) bezogen, hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens und der Arbeitszeit fremdbestimmt waren, eine für ein Dienstnehmerverhältnis charakteristische Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit bzw. eine disziplinäre Verantwort­lichkeit der Tänzerinnen vorlag und die Tänzerinnen als Animierdamen der Gäste eingesetzt wurden. Auch die rechtliche Beurteilung führt aus den im genannten Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates angeführten Gründen zu demselben Ergebnis im Bereich des ASVG.

 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das angefochtene Straferkenntnis durch Verhängung einer Einheitsstrafe für drei Delikte mit Rechtswidrigkeit belastet ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.3.2011, Zl. 2009/08/0056-8).

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder