VwSen-253061/5/Kü/Ba

Linz, 02.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung von Herrn H S, B, L, vom 3. Februar 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Krems, vom 23. Jänner 2012, SV96-60-2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2012, zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird und dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.                Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrens­kostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:         § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Krems, vom 23. Jänner 2012, SV96-60-2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ, somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Fa. 'S GmbH & Co KG' mit Sitz in L, B, zu verantworten, dass diese Firma im Zeitraum von 04.07.2011 bis 23.08.2011 in L, B, den ausländischen Staatsbürger S S, geb. X, Staatsangehöriger von Rumänien, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzu­stellen, in eventu von einer Bestrafung abzusehen oder eine Ermahnung auszu­sprechen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der vom Bw beschäftigte Dienstnehmer eine Beschäftigungsbewilligung gehabt habe. Eine illegale Ausländerbeschäftigung liege somit nicht vor. Die unrichtige Auskunft des AMS sei ihm nicht vorwerfbar und er sei daher nicht zu bestrafen. Hinsichtlich der Bestrafung sei auszu­führen, dass zu wenig berücksichtigt sei, dass es sich nur um einen Irrtum bzw. eine leichte Fahrlässigkeit gehandelt habe. Seine Einkommensverhältnisse seien als durchschnittlich angenommen worden. Laut beiliegendem Einkommensteuer­bescheid 2009 sei sein Einkommen unterdurchschnittlich.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21.2.2012, eingelangt am 27.2.2012, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2012, an welcher der Bw im Beisein eines Vertreters sowie ein Vertreter der Finanz­verwaltung teilgenommen haben.

 

Nach Erörterung des Sachverhaltes in der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw die vorliegende Berufung vom 3. Februar 2012 auf das Strafausmaß einge­schränkt und beantragt, in Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da die Berufung in der mündlichen Verhandlung auf das Strafausmaß eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch des gegenständlichen Straferkennt­nisses in Rechtskraft erwachsen und hat sich der Unabhängige Verwaltungs­senat inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde nicht auseinanderzusetzen.

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren ohne Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Voraussetzung für die Anwendungen des § 21 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in der Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen der Tat. Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Beschuldigte allerdings einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. etwa VwGH vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163.)

 

Ein Verschulden des Bw kann im Grunde des § 21 Abs.1 VStG nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

 

Unbestritten steht fest, dass der Bw den rumänischen Staatsangehörigen ab Beginn der Tätigkeit zur Sozialversicherung gemeldet hat und somit die ent­sprechenden Abgaben geleistet wurden. Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass die erste Voraussetzung zur Anwendung des § 21 VStG vorliegt, zumal von unbedeutenden Folgen der Übertretung auszugehen ist.

 

Zum Verschulden des Bw ist auszuführen, dass sich aus dem gesamten Schrift­verkehr, welcher mit dem Berufungsvorbringen zur Einsicht vorgelegt wurde, ergibt, dass beginnend mit 17. Juni mit dem Arbeitsmarktservice bezüglich der Beschäftigung eines Forstarbeiters Kontakt gehalten wurde. Nachdem über den Vermittlungsauftrag des AMS keine geeignete Person gefunden wurde, hat der Bw, nachdem er im rumänischen Staatsangehörigen einen geeigneten Arbeiter gesehen hat, diesen beim AMS gemeldet und bekanntgegeben, dass eine Beschäftigungsbewilligung lautend auf den Arbeitgeber Österr. B AG vorliegt. Zudem hat der Bw dem AMS eine Lohnbescheinigung vorgelegt. Dem Bw hätte zwar auffallen müssen, dass die vorliegende Beschäftigungsbewilligung den nunmehrigen Arbeitgeber nicht aufweist und hätte diesbezüglich noch eine genauere Abklärung der Rechtslage stattfinden müssen. Allerdings kann dem Bw insofern nicht entgegen getreten werden, als er durch den ständigen Kontakt mit dem AMS davon ausgegangen ist, dass die Beschäftigung des Ausländers in Ordnung geht und keine weiteren Papiere erforderlich sind. Insgesamt zeigt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat in der vorliegenden Situation, dass den Bw jedenfalls nur geringfügiges Verschulden angelastet werden kann, weshalb auch diesbezüglich die Voraussetzung des § 21 VStG erfüllt ist. Da somit beide Voraussetzungen des § 21 VStG als erfüllt zu werten sind, hat der Bw einen Rechtsanspruch auf die Anwendung dieser Bestimmung. Insofern war daher dem Berufungsbegehren des Bw Folge zu geben und über ihn eine Ermahnung zu verhängen. Die Verhängung der Ermahnung soll dem Bw verdeutlichen, in hinkünftigen Fällen den Vorschriften des AuslBG besonderes Augenmerk zu schenken, vorliegende Unterlagen genau durchzusehen und allenfalls die dazu notwendigen Auskünfte direkt einzuholen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger