Linz, 16.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 10. Kammer Mag. Christian Stierschneider (Vorsitzender), Mag. Dr. Bernhard Pree (Berichter), Mag. Wolfgang Weigl (Beisitzer) über die Berufung des X, vertreten X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 2. März 2012, GZ.: Sich96-558-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf 20 Euro herabgesetzt werden.
II. Im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses wird unter den Rechtsgrundlagen "§ 120 Abs. 1 Z. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes FPG" i.d.g.F. durch § 120 Abs. 1 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2011" ersetzt. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
III. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
zu III.: §§ 64ff. VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 2. März 2012, GZ.: Sich96-558-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 31 Abs. 1 Z. 1 iVm. § 120 Abs. 1 Z. 1 und 2 FPG idgF. eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 333 Stunden) verhängt.
Unter der Überschrift Straferkenntnis findet sich folgender Spruch:
"Anlässlich einer fremdenpolizeilichen Kontrolle am 14.3.2010 um ca. 00.15 Uhr in Leopoldschlag, Landstraße B 310, bei StrKm: 55,200, wurde von Beamten der X festgestellt, dass Sie nach der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der Bundespolizeidirektion Schwechat vom 15.5.2007, GZ. 1-1021293/Fr/07 mit Gültigkeit von 10.5.2007 bis 15.5.2010 am 14.3.2010 unerlaubt in das österreichische Bundesgebiet zurückgekehrt sind."
Begründend führt die belangte Behörde zunächst aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt als erwiesen gelte.
Diese Verwaltungsübertretung sei dem Bw mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Juli 2010 von der Bundespolizeidirektion Linz, GZ. S-25.649/10-2, zur Last gelegt worden. Von der Möglichkeit, eine Stellungnahme zum ggst. Vorfall abzugeben, habe er jedoch nicht Gebrauch gemacht.
Aufgrund der Angaben der Anzeige vom 24. März 2010 der X beständen für die Behörde keine Zweifel, dass der Bw entgegen eines Aufenthaltsverbotes für das österreichische Bundesgebiet der Bundespolizeidirektion Schwechat vom 15. Mai 2007, GZ. I-1021293/Fr/07 mit Gültigkeit von 10. Mai 2007 bis 15. Mai 2010 am 14. März 2010 unerlaubt in das Bundesgebiet zurückgekehrt sei.
Die objektive Tatseite sei somit erfüllt.
Aus den Angaben der Anzeige ergäben sich keine Anhaltspunkte, die an der Erfüllung der subjektiven Tatseite Zweifel aufkommen ließen, zumal der Bw von seinem Aufenthaltsverbot Kenntnis gehabt habe und somit wissentlich illegal im Bundesgebiet unterwegs gewesen sei. Mangels Rechtfertigung habe er auch keine Gründe vorbringen können, die sein Verschulden in Frage gestellt hätten.
Durch die illegale Einreise bzw. dem nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet habe der Bw den fremdenpolizeilichen Bestimmungen zuwider gehandelt, die den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet regelten. Straferschwerend hätten Ihre einschlägigen Verwaltungsvorstrafen berücksichtigt werden müssen. Die verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
1.2. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis, das am 7. März 2012 zugestellt wurde, erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 14. März 2012.
Darin wird zunächst zum Sachverhalt ausgeführt, dass sich der Bw in einem Asylverfahren befinde, welches vom Bundesasylamt (Erstaufnahmestelle West) zu 12 00.325 - East West geführt werde. Vor diesem Asylverfahren sei bereits ein Asylverfahren vor dem Bundesasylamt (Erstaufnahmestelle West) zu 11 04.920 - East West anhängig gewesen. Mit angefochtenen Straferkenntnis vom 2. März 2012, Sich96-558-2010, werde der Bw bestraft.
Der Bw stellt den Berufungsantrag:
- das angefochtene Straferkenntnis vom 2. März 2012, Sich96-558-2010, möge ersatzlos aufgehoben werden und das Verfahren eingestellt werden; in eventu
- die Strafhöhe herabgesetzt werden.
Seine Anträge begründet der Bw im Einzelnen wie folgt:
"Der Berufungswerber befindet sich in einem laufenden Asylverfahren zum GZ: 12 00.325- East West und hat sich zuvor ebenfalls in einen Asylverfahren vor dem Bundesasylamt Erstaufnahmestelle West zum GZ: 11 04.920 - East West befunden.
Aufgrund der laufenden Asylverfahren war der Berufungswerber zum Aufenthalt in Österreich berechtigt, da ihm ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt.
Der Bezirkshauptmann ist nicht berechtigt den Berufungswerber entgegen dieser Bestimmungen zu bestrafen. Das Straferkenntnis widerspricht somit dem § 31 FPG und den einschlägigen asylrechtlichen Bestimmungen, welche den Berufungswerber zum Aufenthalt in Österreich während seines laufenden Asylverfahrens berechtigen."
2.1. Mit Schreiben vom 3. April 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafverfahrensakt und die Berufungsschrift.
2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug aus der Asylwerberinformation ergibt sich, dass ein erstes Asylverfahren des Bw zweitinstanzlich mit 21. März 2007 rechtskräftig negativ abgeschlossen und eine Ausweisung verfügt wurde.
Am 12. August 2007 stellte er erneut einen Asylantrag und erhielt am 31. August 2007 eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgefolgt (Übernahmebestätigung vom 3. September 2007). In der Folge erging am 15. Februar 2008 ein gemäß § 68 AVG zurückweisender Bescheid an den Bw. Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung wurde mit 18. Februar 2008 widerrufen. Die Zustellung des Bescheides erfolgte ebenfalls mit 18. Februar 2008.
Die dagegen am 25. Februar 2008 erhobene Berufung wurde dem UBAS am 7. März 2008 übermittelt. Der Berufung wurde vom UBAS die aufschiebende Wirkung der Berufung nicht zuerkannt. Die Berufung wurde mit 2. April 2008 (rk. seit 7. April 2008) als unbegründet abgewiesen und eine neuerliche Ausweisung ausgesprochen.
Mit 30. April 2008 erkannte der VwGH einer gegen den oa. Bescheid erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. Am 9. September 2010 lehnte der VwGH die Behandlung der Beschwerde ab.
2.2.3. Mit E-Mail vom 15. Mai 2012 teilte der Rechtsvertreter des Bw mit, dass – entsprechend der Berufung – keine mündliche Verhandlung beantragt werde, da die Notwendigkeit hiefür nicht gesehen werde.
2.2.4. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw in keinster Weise in Frage gestellt - feststand, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war, allen sachverhaltsbezogenen Vorbringen des Bw rückhaltlos Glaubwürdigkeit zugemessen wurde und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde (vgl. Punkt 2.2.3.), konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 VStG zuständig, über Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren zu entscheiden. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gemäß § 51c VStG durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung der Entscheidung in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.
Gemäß § 120 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009 begeht wer als Fremder
1. nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder
2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält,
eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 120 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2011 begeht, wer als Fremder nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 100 Euro bis zu 1 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
3.1.2. Die belangte Behörde hatte in ihrem Straferkenntnis zwar unter den Rechtsgrundlagen explizit das FPG in der geltenden Fassung herangezogen, jedoch die Bestimmung in der Fassung des BGBl. I Nr. 135/2009, mit der darin enthaltenen Strafdrohung als Grundlage für die Strafbemessung gewählt. Die jedenfalls für den Bw günstigere Norm im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG wäre jedoch § 120 Abs. 1 FPG in der zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 112/2011.
Demnach wäre als Strafrahmen eine Geldstrafe von 100 bis 1.000 Euro als hier relevante Strafdrohung anzusehen.
3.1.3. Aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes, kundgemacht mit BGBl. I Nr. 17/2011, das auf alle anhängigen Verfahren anzuwenden war, entfiel die Mindeststrafe von 1.000 Euro. Die günstiger Norm im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist somit § 120 Abs. 1 Z.1 FPG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung.
3.1.4. Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder 7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
3.3.3. Der Bw machte keine Umstände geltend, die geeignet wären als Schuldausschließungsgründe anerkannt werden zu können, zumal er – insoweit er sich entsprechend informiert hätte – mühelos über die rechtlichen Gegebenheiten in Kenntnis hätte gelangen können.
3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest grob fahrlässigen Verhaltens auszugehen.
3.4.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass wie oben gezeigt ein Strafrahmen bis 5.000 Euro zur Verfügung steht. Folgt man der belangten Behörde in der Einschätzung des Vorliegens des Erschwerungsgrundes betreffend verwaltungsstrafrechtlicher Vorstrafen, erscheint die Verhängung der Mindeststrafe nicht angebracht. Es erscheint nach Abwägung der einzelnen Komponenten des § 19 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro als verhältnismäßig.
3.4.2. Gemäß § 16 VStG war die Ersatzfreiheitsstrafe aliquot neu mit 67 Stunden festzusetzen.
3.4.3. Mangels Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.
3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der in Rede stehenden Berufung hinsichtlich der Strafhöhe stattzugeben war; die Rechtsgrundlage war zu berichtigen; im Übrigen war der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
4. Gemäß § 64ff. VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde mit 20 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) festzusetzen. Für das Verfahren vor dem UVS des Landes Oberösterreich fallen hingegen keine Kosten an.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Christian Stierschneider
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