VwSen-750033/2/BP/WU

Linz, 21.05.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Pakistan, X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 29. März 2012, AZ.: 2-S-451/12/S, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die im angefochtenen Straferkenntnis festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 29. März 2012, AZ.: 2-S-451/12-S, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 31 Abs. 1 iVm. § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Tage) verhängt.

Die belangte Behörde führt im "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses ua. wie folgt aus:

"Sie sind Fremder im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 und haben sich am 30.12.2011 um 09.30 Uhr in Wels, Welser Autobahn (A 25) Höhe Strkm. 16,58 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten, weil ihr Antrag auf Gewährung von Asyl am 22.12.2011 eingestellt wurde und Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt waren, nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels waren, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukam und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz waren."

Begründend wird ausgeführt, dass sich das Straferkenntnis auf die Anzeige vom 30.12.2011 des Landespolizeikommandos Oberösterreich - Autobahnpolizeiinspektion Wels sowie auf das "Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stütze. Demnach sei der Bw Fremder im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 und habe sich am 30.12.2011 um 09.30 Uhr in Wels, Welser Autobahn (A 25) Höhe Strkm. 16.58 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten, weil sein Antrag auf Gewährung von Asyl am 22.12.2011 eingestellt worden sei und er wie im Spruch angeführt gemäß § 31 Abs. 1 FPG zum Aufenthalt nicht berechtigt gewesen sei.

Zur Wahrung des Parteiengehörs sei von der Bundespolizeidirektion Wels wegen der angelasteten Verwaltungsübertretungen am 30.1.2012 eine Aufforderung zur Rechtfertigung erlassen worden, wonach sich der Bw binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Aufforderung zur Rechtfertigung hätte rechtfertigen können. Diese Aufforderung sei ordnungsgemäß am 1.2.2012 vom Bw persönlich übernommen worden. Er habe der Behörde jedoch keine schriftliche Rechtfertigung übermittelt und sei im angeführten Zeitraum auch nicht zur Behörde gekommen. Das weitere Verfahren sei daher wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angedroht ohne seine weitere Anhörung durchgeführt worden. Es seien keine weiteren Verfahrensschritte notwendig gewesen, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen gewesen sei.

Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei auf Grund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Bundespolizeidirektion Wels hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß zu entscheiden. Der Sachverhalt sei auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Polizeibeamten vorliege.

Mildernd sei gewertet worden, dass über den Bw keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen aufschienen.

Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung.

1.2. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 4. April 2012.

Darin wird ausgeführt, dass der Bw am 30.12.2011 in Wels von der BPD angehalten worden sei. Es sei festgestellt worden, dass er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten würde. In der Folge sei ihm eine Aufforderung zur Rechtfertigung zugesandt worden. In seiner Stellungnahme vom 7.2.2012 habe er bereits bekanntgegeben, dass er am 2.10.2011 einen Asylantrag gestellt habe. Seitdem sei er zum vorläufigen Aufenthalt im Bundesgebiet gem. AsylG berechtigt. Das Asylverfahren sei irrtümlich vom Bundesasylamt am 22.12.2011 eingestellt worden. Dieser Sachverhalt sei in og. Straferkenntnis jedoch nicht zur Kenntnis genommen und in der Entscheidung der belangten Behörde auch nicht berücksichtigt worden.

Aus diesen Gründen sei das og. Straferkenntnis, in dem eine Geldstrafe von 500 Euro verhängt worden sei, nicht gerechtfertigt, weil es nicht das Verschulden des Bw gewesen sei, dass sein Asylverfahren vorübergehend eingestellt worden sei. Außerdem seien von der BPD keinerlei Ermittlungen darüber durchgeführt worden.

Aus diesen Gründen stelle der Bw den Antrag og. Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

2.1. Mit Schreiben vom 10. April 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafverfahrensakt und die Berufungsschrift.

2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug aus der Asylwerberinformation ergibt sich zudem, dass ein - betreffend Einvernahme des Bw am 21. November 2011 – am 14. November 2011 ergangener Ladungsbescheid am 16. November 2011 mit dem Vermerk "Empfänger verzogen" retourniert wurde. Der Bw erschien demnach auch nicht zur Einvernahme am 21. November 2011.

Am 24. November 2011 erging ein neuerlicher Ladungsbescheid für eine Einvernahme am 22. Dezember 2011, der am 29. November 2011 ebenfalls mit dem Vermerk "verzogen" retourniert wurde.

Laut Erhebungsbericht der PI Sechshauserstraße vom 12. Dezember 2011 ergab sich kein geändertes Bild. Der Bw erschien nicht zur Einvernahme am 22. Dezember 2011, weshalb das Asylverfahren mit diesem Tag eingestellt wurde und eine entsprechende Information an die Fremdenpolizei erging.

Mit 2. Jänner 2012 wurde das Asylverfahren wieder aufgenommen.

Zum Tatzeitpunkt 30. Dezember 2011 wurde der Bw somit als Fremder (nicht Asylwerber) in Oberösterreich angetroffen.

2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw in keinster Weise in Frage gestellt - feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war, allen sachverhaltsbezogenen Vorbringen des Bw rückhaltlos Glaubwürdigkeit zugemessen wurde und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 VStG zuständig, über Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren zu entscheiden. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gemäß § 51c VStG durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 112/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß § 120 Abs. 7 liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

3.2.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass das Asylverfahren des Bw mit Wirkung 22. Dezember 2011 eingestellt wurde. Dem war vorausgegangen, dass der Bw verschiedenen Ladungsbescheiden nicht Folge leistete, da deren Zustellung an ihn – aus welchen Gründen auch immer – nicht bewirkt werden konnte. Auch bei einer Nachschau durch die Polizei konnte er nicht an seiner Meldeadresse angetroffen werden.

Es ist also – auch von ihm unbestritten – klargestellt, dass er am 30. Dezember 2011 nicht mehr als Asylwerber, sondern als bloßer Fremder, anzusehen war.

Dabei kann keinesfalls von einer irrtümlichen Einstellung des Asylverfahrens durch das BAA gesprochen werden. Allenfalls irrte der Bw über seinen damaligen Status, da er wohl über die Einstellung des Verfahrens vom 22. Dezember 2011 nicht in Kenntnis war.

Nachdem keine andere der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt war und sich der Bw nicht auf eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz stützen konnte, lag tatsächlich ein illegaler Aufenthalt zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt vor.

3.2.2. Auch unter Zugrundelegung des § 120 Abs. 7 FPG ergibt sich keine differierende Beurteilung. Dem Bw kam nicht der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zu. Auch befand er sich zum Tatzeitpunkt nicht mehr im Asylverfahren, weshalb konsequenter Weise auch das Strafverfahren nicht einzustellen war.

3.2.3. Die objektive Tatseite ist im vorliegenden Fall demnach als gegeben anzusehen.

3.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.3.3. Wenn der Bw nun von einer irrtümlichen Einstellung des Asylverfahrens spricht, kann daraus abgeleitet werden, dass er über diese Einstellung nicht in Kenntnis war, also über seinen Aufenthaltsstatus irrte. Dazu ist aber anzumerken, dass eine – nach objektiven Maßstäben – gewissenhaft handelnde Person dafür gesorgt haben würde im Asylverfahren von Behörden erreicht werden zu können. Ohne auf die Umstände der missglückten Zustellversuche und Aufenthaltserhebungen näher einzugehen, kann jedenfalls konstatiert werden, dass der Bw hierbei die gebotene Sorgfalt außer Acht ließ. Umso mehr gilt diese Feststellung für den Umstand, dass der Bw am Tattag auf der Autobahn in Oberösterreich "angetroffen" wurde. Dies lässt jedenfalls die gebotene Sorgfalt vermissen, sich vor derartigen Reisebewegungen beim BAA über deren Zulässigkeit zu informieren. Dabei wäre ihm das Nichtvorliegen des Asylstatus unweigerlich bekannt geworden.

3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

Auch die subjektive Tatseite ist somit gegeben.

3.4.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass diese ohnehin mit der gesetzlichen Mindeststrafe am untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt wurde. Es ergeben sich keine Umstände von dieser Strafhöhe abzugehen.

Allerdings entsprach die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht den von der Judikatur entwickelten Grundsätzen im Bezug auf § 16 VStG. Diese musste somit neu berechnet und mit nunmehr 67 Stunden anstelle von 6 Tagen bestimmt werden.

3.4.2. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der in Rede stehenden Berufung lediglich hinsichtlich der Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe stattzugeben, im Übrigen das Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden war.

4. Gemäß § 64ff. VStG war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.