Linz, 07.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Wimmer) über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 31. Jänner 2011, Zl. SV96-54-2009/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 132 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma M H Immobilien GmbH mit Sitz in M, A, am 20.10.2009 auf einer Baustelle in R die vier polnischen Staatsangehörigen D K, A P, M P und P S beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis im Wesentlichen auf die Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 12.11.2009 sowie auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 19.8.2010. Beweiswürdigend wird festgehalten, dass auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck sowie der im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der im Spruch genannten Ausländer von einer Beschäftigung durch die Firma M H Immobilien GmbH am 20.10.2009 auszugehen sei. Die seitens des Bw in Aussicht gestellten Werkverträge seien nicht vorgelegt worden. Ein Werk im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird die wiederholte Verletzung des AuslBG als straferschwerend gewertet. Ein Milderungsgrund sei nicht ersichtlich.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
€ 1.000,00 anzusetzen, sodass die nunmehr angenommene Mindeststrafe von
€ 4.000,00 als überhöht angesehen werden muss."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Strafantrag vom 12.11.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
In den beiliegenden Personenblättern gaben die Ausländer an, für die Firma M H zu einem bestimmten Stundenlohn zu arbeiten. Als Chef gaben sie ihren eigenen Namen an. Als tägliche Arbeitszeit ist 30 – 40 Std. pro Woche angegeben.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 18.8.2010 wie folgt:
"Entgegen der Auffassung der anzeigenden Behörde hat der Einschreiter die genannten Verwaltungsübertretungen nicht begangen.
Der Sachverhalt verhält sich tatsächlich wie folgt:
Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannten polnischen Staatsangehörigen haben bei der genannten Baustelle als selbständige Unternehmer im Auftrag der Firma M H Immobilien GmbH Werkleistungen ausgeführt. Basis der erbrachten Werkleistungen waren vorab mit den genannten polnischen Unternehmen abgeschlossene Werkverträge. Für den werkmäßigen Erfolg hatten die beigezogenen Unternehmer für die entsprechenden Gewährleistungsansprüche einzustehen. Erst nach mangelfreier Abnahme des Gewerkes wurden die vereinbarten Werklöhne an die Subunternehmer bezahlt.
Beweis: PV
Aufgrund des obigen Vorbringens wird der Antrag gestellt, das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Einschreiter ersatzlos zur Einstellung zu bringen."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw befragt, was sich im Vergleich zum vom Verwaltungsgerichtshof bestätigten Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5.3.2010, Zl. VwSen-252184/27/Lg/Sta, geändert hat, zumal es sich um dieselben Ausländer wie im gegenständlichen Fall handelte. Der Vertreter des Bw legte dazu dar, dass im Unterschied zur damaligen Situation hier der Tätigkeit der Ausländer ein Werkvertrag zwischen der Firma M H und einer aus den vier polnischen Professionisten gebildeten ARGE vorgelegen sei. Das Werk habe darin bestanden, beim Bau des Bauherrn B die Ziegelfertigwände aufzustellen und die Obergeschossdecke zu verlegen. Die vier Polen hätten als ARGE auf werkvertraglicher Basis auch für andere Auftraggeber gearbeitet. Mittlerweile würden sich drei der vier Polen in einem regulären Arbeitsverhältnis zur Firma M H befinden; der vierte Pole sei mittlerweile verstorben.
Dazu legte der Vertreter des Bw den gegenständlich einschlägigen, am 25.9.2009 vom Bw einerseits und den vier Ausländern andererseits unterzeichneten Werkvertrag vor. Dieser hat folgenden Wortlaut:
"Auftraggeber: Fa. M H Immobilien GmbH, A, M
Auftragnehmer: ARGE D K, P S, M P P
A P, G, L
Die Firma M H beauftragt die ARGE
mit nachstehend angeführten Arbeiten zum
Aufstellen von Ziegelfertigwände und Verlegung einer Decke
für das Bauvorhaben B in R
Leistungsumfang:
- Aufstellen der Erd- und Obergeschoßwände laut übergebenen Einreichplan mit allen tragenden und nicht tragenden Wänden, sowie der Stiege EG / OG und Verlegung der Erdgeschossdecke des Rostes im Obergeschoß
- Räumen der Baustelle und Schuttbeseitigung mit beigestellten Container
Für die oben genannten Arbeitsleistungen wird ein Pauschalbetrag von € 9.760,--exkl. Mwst vereinbart.
Die Abrechnung erfolgt nach dem nachstehenden Zahlungsplan und nach tatsächlichem Baufortschritt:
| EG OG Rest bei Fertigstellung Summe exkl. Mwst. | € 4.000,-- € 3.500,-- € 2.260,-- € 9.760,-- |
Die Bezahlung erfolgt 2 Werktage nach Fertigstellungsmeldung durch den Auftragnehmer und Abnahme der ausgeführten Leistung durch den Bauleiter Herrn W des Auftraggebers.
Die Bauzeit der beauftragten Gewerke beträgt 20 Werktage.
Das Material wird vom Auftraggeber beigestellt.
Das für die durchzuführenden Arbeiten benötigte Werkzeug muss vom Auftragnehmer mitgebracht werden.
Für die Dauer der Arbeiten bzw. um größere Arbeitsgeräte zu Transporttieren wird vom Auftraggeber ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Dafür Verpflichtet sich der Auftragnehmer, während der beauftragten Arbeiten, für Werbezwecke, eine zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung zu tragen."
Die Auskunft der Ausländer gegenüber den Kontrollorganen, dass es keinen schriftlichen Vertrag gegeben habe, sei unrichtig. Ebenso unrichtig sei, dass die Ausländer nach Stundenlöhnen bezahlt wurden.
Dass die Ausländer Arbeitskleidung mit der Aufschrift M H trugen, sei so vereinbart gewesen. Als Gegenleistung hätten die Ausländer das Firmenfahrzeug benutzen dürfen. Der Bw räumte weiters ein, dass sich auf der Baustelle (nur) ein Firmenschild der Firma M H befunden habe (gemeint: jedoch keines der ARGE).
Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst gehabt. Sämtliche Ausländer hätten über einen Gewerbeschein verfügt.
Die Arbeiten seien nach einzelnen Bauabschnitten vom Bauleiter der Firma M H, Herrn W, abgenommen worden. Es sei ein Rückhalt vereinbart gewesen. Die letzte Bezahlung sei erst vorgenommen worden, als das Werk als mängelfrei abgenommen worden sei (Endabnahme durch den Bauleiter W).
Der Zeuge K sagte aus, die vier Ausländer hätten auf der Basis eines Werkvertrags auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Nach Einschau identifizierte der Ausländer den vom Vertreter des Bw vorgelegten Vertrag als den genannten. An eine frühere Aussage, wonach es nur einen mündlichen Vertrag gegeben habe, vermochte sich der Zeuge nicht zu erinnern. Der Vertrag sei dem Zeugen zu Hause übersetzt worden. An den genauen Inhalt könne er sich nicht mehr erinnern. Die Ausländer hätten auf mehreren Baustellen, meist aufgrund mündlicher Verträge, gearbeitet.
Die Bezahlung sei jeweils nach Beendigung eines Bauabschnitts bzw. nach Rechnungslegung erfolgt. Die Rechnungen würden sich beim Steuerberater befinden. Die Aufteilung sei zu gleichen Teilen erfolgt. Dabei sei es möglich gewesen, dass die Bezahlung für alle vier Ausländer gemeinsam oder getrennt erfolgte.
Der Zeuge bestätigte die Gründung einer ARGE, vermochte diese aber juristisch nicht auf den Begriff zu bringen. Der Sinn sei vor allem darin gelegen gewesen, dass nur einer der Ausländer, nämlich der verstorbene, gut Deutsch gekonnt habe.
Zum im Personenblatt angegebenen Lohn von 18 Euro pro Stunde sagte der Zeuge, er habe, "damit endlich Ruhe sei", den Betrag in einen Stundenlohn umgerechnet. Es habe nie einen Stundenlohn gegeben.
Auf der Baustelle habe der Bauleiter erklärt, was zu tun ist. Außer den Ausländern sei "niemand da" gewesen (gemeint: keine Arbeitskräfte der Firma M H). Der Bauleiter habe am Schluss die Arbeit abgenommen.
Die Ausländer hätten nicht nur für die Firma M H gearbeitet.
Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst gehabt.
Die Wohnung hätten die Ausländer selbst bezahlt.
Dass die Ausländer Arbeitsleidung der Firma M H trugen, sei aus Reklamegründen auf Wunsch der Firma M H geschehen.
Der Zeuge P sagte aus, die Ausländer hätten aufgrund eines Vertrages mit dem Bw auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Es sei glaublich ein schriftlicher "gemeinsamer" Vertrag gewesen. An den Inhalt könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern, es seien glaublich Wände aufzustellen gewesen. An den Preis könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Zwischen den Ausländern sei vereinbart gewesen, die Summe durch vier zu teilen.
Die Stundenlohnangabe im Personenblatt beruhe auf einem sprachlich begründeten Missverständnis. Es habe sich um eine "Vorstellung" gehandelt, "wie viel ich umgerechnet in der Stunde bekommen würde".
Die Bezahlung sei, soweit sich der Zeuge erinnern könne, durch den Bw in bar erfolgt.
Die vier Ausländer hätten auf der gegenständlichen Baustelle gleichzeitig zu arbeiten begonnen.
Der Zeuge bestätigt, dass der vorgelegte Werkvertrag derjenige für die gegenständliche Baustelle war, und die Echtheit seiner Unterschrift.
Der Zeuge S erkannte seine Unterschrift auf dem gegenständlichen Werkvertrag wieder. An den Vertragsinhalt könne er sich nicht mehr erinnern. Alle vier Ausländer hätten den Vertrag gemeinsam unterschrieben.
Den Eintrag des Stundenlohns im Personenblatt habe der Zeuge möglicherweise "von jemandem" abgeschrieben. Die Bezahlung sei jedenfalls aufgrund des bestehenden Werkvertrags für die gesamte verrichtete Arbeit erfolgt, und zwar nach Abnahme durch den Bauleiter. Bauleiter sei Herr W gewesen. Dieser sei "sehr oft" auf der Baustelle gewesen.
Die Ausländer hätten ihr eigenes Werkzeug benutzt und seien mit ihren Privatfahrzeugen auf die Baustelle gekommen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Bei der Feststellung des Sachverhaltes ist von dem vom Bw vorgelegten Werkvertrag auszugehen. Dass dieser gegenständlich der Arbeit der Ausländer zugrunde lag, wurde von diesen zeugenschaftlich bestätigt. Demnach waren die Ausländer mit dem Aufstellen der Erdgeschoss- und Obergeschosswände inklusive Stiege sowie der Verlegung des Rostes im Obergeschoss laut Plan samt Schuttbeseitigung zu einem Gesamtpreis von 9.760 Euro betraut. Sie kannten das Werk von vorneherein (vgl. das Datum des Vertrages), nicht erst durch Anleitungen vor Ort (lt. Vertrag: Arbeit nach Plan). Dem steht nicht entgegen, dass der Bauleiter möglicherweise vor Ort einzelne Anleitungen gab. Dafür, dass die Ausländer im Arbeitsverbund mit Arbeitskräften der Firma M H gearbeitet oder vom Personal der Firma M H Arbeitsanweisungen erhalten hätten oder einer an stille Autorität heranreichender Kontrolldichte unterlegen wären, ist nicht erwiesen. Dafür gibt es weder durch erhobene Fakten fundierte Anhaltspunkte in der Anzeige noch ist derlei im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hervorgekommen. Auch kann nicht gesichert von einer seitens der Firma M H vorgeschriebenen Regelung der Arbeitszeit ausgegangen werden. In den Personenblättern ist nur ein tägliches Arbeitsvolumen angegeben, nicht jedoch mit ausreichender Klarheit ein vorgeschriebener Arbeitszeitbeginn oder ein vorgeschriebenes Arbeitszeitende. Weiters brachten die Ausländer in den Personenblättern zum Ausdruck, ihrer Auffassung nach selbstständig zu sein (selbst "Chef" zu sein). Dies ist als Negierung eines Weisungsverhältnisses zu deuten. Das Material wurde den Ausländern zur Verfügung gestellt, das Werkzeug brachten sie nach eigener Aussage selbst mit. Das Tragen von Arbeitskleidung der Firma M H erfolgte aus dem im Vertrag angegebenen Grund. Die Abrechnung erfolgte nicht nach einem Stundenlohnsystem sondern nach Abnahme und Rechnungslegung. Der Sachlogik entsprechend ist davon auszugehen, dass bei mangelhafter Erfüllung die Abnahme nicht erfolgt wäre. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Ausländer auch für andere Auftraggeber tätig waren. In der Anzeige zum "Parallelakt" nach ASVG ist festgehalten, dass die Ausländer im Besitz einer Gewerbeberechtigung und zur Sozialversicherung als gewerberechtlich Selbstständige angemeldet waren.
Zweifel an dieser Sachverhaltsdarstellung ergeben sich aus dem Wechsel der Rechtfertigungsargumente des Bw im Verlaufe des Verfahrens, der späten Vorlage des Werkvertrags und den Widersprüchen zu ursprünglichen Angaben der Ausländer hinsichtlich des Vorliegens eines schriftlichen Vertrages und des Entlohnungssystems. Dem gegenüber ist auf den den Unabhängigen Verwaltungssenat bindenden Unmittelbarkeitsgrundsatz in Verbindung mit den zeugenschaftlichen Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinzuweisen. Dennoch verbleibende Zweifel sind durch den Grundsatz in dubio pro reo entkräftet.
In rechtlicher Hinsicht ist zu bemerken:
Geht man von der geschilderten Sachverhaltsannahme aus, fallen die wesentlichen dort genannten Indizien der Anzeige für die Annahme der Unselbstständigkeit weg (Stundenlohn statt vertraglich vereinbarter Auftragssumme, Fehlen eines Werkvertrags mit umschriebenem Werk, Weisungsgebundenheit bzw. stille Autorität, Einbindung in die Betriebsorganisation der Firma M H, einseitig vorgegebene Arbeitszeit). Die Verwendung des zur Verfügung gestellten Materials, eventuell auch des Fahrzeuges der Firma M H (obwohl einer der Ausländer in der Berufungsverhandlung angab, die Ausländer seien im privaten Pkw zur Baustelle gekommen) in Verbindung mit der Verwendung von Arbeitskleidung der Firma M H reicht für die Annahme der Dienstnehmereigenschaft bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht aus. Die Bindung des Lohnes an die Abnahme des haftungsfähigen Werkes bewirkt unternehmerisches Risiko. Die Verwendung eigenen Werkzeugs, die Stellung von Rechnungen in Verbindung mit der Befassung eines Steuerberaters indiziert eine zumindest rudimentäre Betriebsorganisation.
Da sohin die für eine Selbstständigkeit sprechende Momente überwiegen, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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