VwSen-252845/6/Lg/Ba

Linz, 06.04.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. März 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des N F F, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH S C & Partner, E, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 15. April 2011, Zl. SV96-94-2010/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 66 Stunden verhängt, weil er es als handels­rechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufener der Firma F T & I GesmbH mit Sitz in W, M, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die slowakischen Staatsangehörigen L J und S L von 9.9.2007 bis Mai 2009 von der genannten Gesellschaft beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 22.3.2010, die Niederschrift mit dem Bw vom "19.11.2009" (gemeint: 17.11.2009), die Stellungnahme des Bw vom 22.10.2010, die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 14.1.2011, die Stellungnahme des Bw vom 11.2.2011 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 29.3.2011.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie aufgrund der Aussage des Bw in der Niederschrift vom 17.11.2009 von der Verwirklichung des Tatvorwurfs auszu­gehen sei. Die Bewerbung vom 9.9.2007 als Schlosser im Unternehmen des Bw und der anschließende Abschluss eines Werkvertrages vom 9.9.2007 werde als Indiz für die zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung gewertet. Aus den Datenblättern der M T S GmbH gehe hervor, dass die Ausländer Rechnungen gestellt hätten und diese vom Bw bezahlt worden seien.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Im oben bezeichnetem Straferkenntnis nimmt die Behörde Bezug auf eine Niederschrift vom 19.11.2009 in der der Berufungswerber die belastenden Aussagen getätigt haben soll, ohne weiter anzugeben wo und wie eine solche Niederschrift angefertigt wurde. Tatsächlich wurde vom Berufungswerber am 19.11.2009 keine Aussagen zum beschriebenen Sachverhalt getätigt. Auch der bei der Behörde angeforderte Akt beinhaltet keine Niederschrift dieses Datums. Die von der Behörde durchgeführten Erhebungen und angeführten Beweismittel sind daher in keiner Weise nachvollziehbar. Das bezeichnete Straferkenntnis ist daher rechtswidrig und wegen grober Verfahrensmängel aufzuheben.

 

Das wesentliche von der Behörde im Straferkenntnis vom 15.04.2011 gegen den Berufungswerber vorgebrachte Argument ist darin begründet, dass die Personen L J und S L auf Basis von abgerechneten Stunden entlohnt wurden und ihnen vom Auftraggeber (Berufungswerber) angeblich auch 'Zeitausgleichstage' zugestanden worden seien. Diese Darstellung bzw. Auslegung der Aussagen des Berufungswerbers ist jedoch unrichtig. Richtig ist, dass der Berufungswerber vom Team KIAB beim Finanzamt Grieskirchen-Wels einvernommen worden ist. Seine Aussage betreffend eine stundenweise Abrechnung bezieht sich jedoch eindeutig auf die Abwicklung im Rahmen eines Werkauftrages und können nicht als Argument für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses verstanden werden. Dazu hat der Berufungswerber durch Stellungnahmen vom 11.02.2011 und 22.10.2010, vertreten durch die Steuerberatung M T S GmbH, seine Aussagen konkretisiert. Dazu ist weiter auszuführen, dass auch bei der Erfüllung von Werkaufträgen eine stundenweise Abrechnung - also eine Abrechnung nach tatsächlichem Aufwand - üblich ist, was im gegenständlichen Fall auch die Praxis in der Zusammenarbeit zwischen dem Berufungswerber und den Herren L und S war. Schließlich werden bei allen Bauaufträgen in der Regel die Leistungen in Form von Arbeitsaufzeichnungen vor Ort dokumentiert um die Leistungen gegenüber dem Werkbesteller abrechnen zu können. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Tatsache, dass zwischen den Vertragspartnern die Durchführung eines konkreten Werkes vereinbart war.

 

Die dem Berufungswerber zur Last gelegte Aussage, dass die Firma F T und I die Haftung für die Arbeiten der Herren L und S übernehme, ist ebenfalls kein Argument gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Dies war so zu verstehen, dass seitens des Berufungswerbers lediglich die Haftung gegenüber dem Auftraggeber der Firma F T & I übernommen wird. Eine Haftungsübernahme für die Werkleistungen der Herren L und S war davon nicht umfasst.

 

Der Berufungswerber verweist diesbezüglich darauf, dass diesbezüglich von der Firma F T und I für die mangelhafte Erbringung von Werkleistungen durch die Herren L und S mehrfach Abzüge vom Werklohn vorgenommen wurden, sodass sehr wohl auf deren Seite ein unternehmerisches Risiko bestand und kein einem Dienstnehmer gleich zu setzendes 'ernsthaftes Bemühen' ausreichend war.

 

Beweis:

PV N F sowie Zeugin E F, Buchhaltung, beide p.A. M, W

 

Hinsichtlich der dem Berufungswerber vorgehaltenen Aussage, dass den Herren L und S auch Spezialwerkzeuge zur Verfügung gestellt würden, so ist die Aussage so zu verstehen, dass die Auftragnehmer bei Bedarf auf die auf der Baustelle zur Verfügung stehenden Spezialwerkzeuge, gegen einen bereits im Arbeitspreis berücksichtigten Kostenaufwand, verwenden konnten. Bei größeren Baustellen ist es in der Regel so, dass zB nur im Einzelfall benötigtes Gerät wie etwa Schweißwerkzeug vor Ort quasi 'ausgeliehen' wird. Generell wurde die Hauptleistung der Arbeiten mit den eigenen Betriebsmitteln der Herren L und S erbracht, die ja in ihrem Bereich als ausgewiesene Spezialisten gelten. Aufgrund der zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Nutzung von Betriebsmitteln wurde ein um ca. € 3,00 pro Stunde niedrigerer Stundensatz verrechnet.

 

Die weitere Aussage des Berufungswerbers, dass die Auftragnehmer L und S Zeitausgleich in Anspruch genommen haben, darf in diesem Zusammenhang nicht wörtlich verstanden werden. Vielmehr war es so, dass sich die Herren L und S ihre Arbeiten selbst eingeteilt haben und im Rahmen der von den Auftraggebern vorgegebenen Fertigstellungsterminen ihre Arbeitszeit so eingeteilt haben, dass diese dann auch für mehrere Tage in der Slowakei bleiben konnten. Alleine die Tatsache, dass diese ein ungefähres Stundenausmaß von 40 Std/Woche erbracht haben, ist nicht ausreichend um daraus per se ein Dienstverhältnis abzuleiten. Auch bei selbständigen Werkauftragnehmern ist es üblich, die Arbeitsteilung im Rahmen einer 40-Stunden-Woche zu erbringen. Dies ergibt sich auch aus den allgemeinen der Rahmenbedingungen zur Arbeitsverrichtung, wie z.B. durch vorgegebene Baustellenbetriebszeiten.

 

Weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Herrn L und S liegt im gegenständlichen Vertragsverhältnis vor. So wurden generell die Betriebsmittel der Auftragnehmer verwendet, sofern Betriebsmittel des Auftraggebers verwendet wurden, hatten die Auftragnehmer dafür ein entsprechendes Entgelt zu leisten. Die Auftragnehmer konnten frei entscheiden in welcher Art und Weise sie die Aufgaben verrichteten, auch eine zeitliche Bindung war nicht vereinbart. Weiters lag das unternehmerische Wagnis immer bei den Auftragnehmern, da bei mangelhafter Auftragserfüllung der auf Basis der abgerechneten Stunden angefallene Werklohn im Umfang der entsprechenden Mängel gekürzt wurde. Auch hinsichtlich einer weiteren Tätigkeit für andere Unternehmen, unterlagen die Auftragnehmer keinen Einschränkungen. Auch die persönliche Arbeitspflicht war nicht vereinbart. So ist es auch durchaus Praxis gewesen, dass die Arbeiten zwischen Herrn L und Herrn S untereinander verteilt wurden und auch eine konkrete Auftragserteilung zur persönlichen Durchführung nicht erfolgte. Insgesamt ist daher festzustellen, dass ein überwiegendes Vorliegen von Kriterien, die für eine Arbeitnehmerähnlichkeit sprechen, nicht gegeben ist.

 

Unter Berücksichtigung der Beurteilung des Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist daher festzustellen, dass zwischen der Firma F T und I und den Herren L J und S L ein Werkvertragsverhältnis abgeschlossen wurde.

 

Aufgrund des wesentlichen Verfahrensmangels und der rechtswidrigen Beurteilung des Tatbestandes wird der unabhängige Verwaltungssenat das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Wels Land vom 15.04.2011 ersatzlos aufzuheben haben.

 

In jedem Fall wurde bei der Strafzumessung die Unbescholtenheit des Berufungswerbers unzureichend berücksichtigt, zumal dieser seit mehr als 10 Jahren in diesem schwierigen Umfeld tätig ist und bis dato ihm kein wie immer geartetes Fehlverhalten angelastet werden konnte und auch erst kürzlich durchgeführte Abgabenprüfungen keine gravierenden Verstöße zutage brachten. Es wird daher im Falle einer Bestrafung um Reduzierung der ausgesprochenen Strafe ersucht."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 22.3.2010 stützt sich auf die am 17.11.2009 mit dem Bw aufgenommene Niederschrift. Darin gab der Bw an:

 

"Laut vorgelegter Kontoauszüge waren L und S für die Fa. F T & I GmbH tätig. Seit wann arbeiteten beide Personen für ihre Firma bzw. arbeiteten beide Personen dabei alleine auf Baustellen oder im Verbund mit anderen Mitarbeitern ihrer Firma?

Antwort:

Seit 9.9. 2007 bis Mai 2009 (laut Werkvertrag). Sie arbeiteten in der Regel alleine (etwa 85%) auf Baustellen der Fa. F T. Manchmal arbeiten sie aber auch mit anderen Dienstnehmern zusammen.

Welchen Werkzeug verwendeten die slowakischen Arbeiter für ihre Aus­führungen?

Antwort:

Spezialwerkzeuge wie Schweißgeräte, Presse, wurden ihnen von unserer Firma zur Verfügung gestellt. Das Kleinwerkzeug wie Bohrmaschine, Hilti, und sonstigen Werkzeug haben sie selbst besessen.

Wie kamen beide Personen auf die Baustellen?

Antwort:

Sie sind mit ihren Privatfahrzeug auf die jeweiligen Baustellen gefahren.

Wer hat das Material welches sie verarbeiteten besorgt?

Antwort:

Dieses Material wurde von unserer Firma angekauft und wurde direkt an den Auftraggeber verrechnet.

Haben L und S immer auf den jeweiligen Baustellen zusammen

gearbeitet?

Antwort: Ja

Wer hat dabei ihre Arbeiten bzw. Ausführungen überprüft bzw. von wem wurden

ihre Arbeiten abgenommen?

Antwort:

Die jeweiligen Installationspläne wurden der Fa. F T zur Verfügung gestellt und anhand dieser Pläne wurden die Installationen durch die beiden Personen durchgeführt. Nach deren Beendigung wurden die Arbeiten von mir bzw. meinem Auftraggeber (Kunden) abgenommen.

Wenn Probleme bei den jeweiligen Installationen auftraten, an wen konnten sich dann S und L wenden?

Antwort:

Entweder an mich bzw. event. an den Auftraggeber.

Wer Übernahm die Haftung für die Arbeiten von S und L?

Antwort:

Die Haftung der Ausführungen von S und L wird von der Fa. F T übernommen.

Hatten S und L Stundenaufschreibungen zu führen bzw. wie erfolgte die Verrechnung mit beiden Personen?

Antwort:

Beide Personen hatten Stundenaufschreibungen zu führen, welche vom jeweiligen Kunden bestätigt werden mussten. Anhand dieser Stunden­aufschreibungen wurde die Abrechnung dann erstellt. Diese Rechnungen wurden durch S und L getrennt erstellt. Ich habe von beiden somit eine Rechnung sowie die Stundenaufschreibungen erhalten.

Erhielten S und L neben ihren Stundenlohn auch noch andere

Vergütungen?

Antwort:

Für die Heimfahrten (in die Slowakei) wurde ihnen auch noch ein Fahrpauschale von ca. 20,-- € ausgezahlt.

Wie erfolgte die Auszahlung des Rechnungsbetrages?

Antwort:

Die Beträge wurden von mir jeweils auf ein slowakisches Konto überwiesen. Wie viele Stunden wöchentlich arbeiten S und L?

Antwort:

In der Regel arbeiten beide 40 Stunden in der Woche. Für Zeitausgleichstage wurde unter Umständen aber auch länger gearbeitet.

Haben S und L für Ihre Tätigkeit entsprechende Gewerbescheine?

Antwort: Ja"

 

Der Anzeige liegen zwei von der Firma F T & I GmbH mit dem jeweiligen Ausländer abgeschlossene Verträge folgenden Inhalts vom 9.9.2007 bei:

 

 

"VERTRAG

 

1. Präambel   

 

Firma              …

Adresse           …   

Telefon            …

 

im Folgenden kurz Unternehmer genannt, schließt per …    Einen

 

Werkvertrag; Kooperationsvertrag

 

mit der Firma F-T & I GmbH, P, V, kurz Besteller genannt, ab.

 

2. Werkleistungsvereinbarung           

 

Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller die Durchführung von Installations­- und damit zusammenhängenden Instandhaltungsarbeiten zu verrichten. Der Unternehmer entwickelt diese Tätigkeit selbständig, ist an keine Arbeitszeiten gebunden und verrichtet diese Arbeit mit seinem eigenen Werkzeug, beziehungsweise hat dafür seine eigenen dafür notwendigen Lastkraftwagen zu verwenden.

 

Der Unternehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung des Vertrages bzw. zur Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit erforderlichen wesentlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen, insbesondere für die oben bezeichneten Werkzeuge und Fahrzeuge. Er ist nicht an die Verwendung bestimmter Arbeitsmittel oder Arbeitsstoffe des Auftraggebers gebunden und hat sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrages selbst zu tragen.

 

3. Dienstort

 

Der Unternehmer ist an keinen Dienstort gebunden.

 

4. Konkurrenzverbot

 

Während der Dauer der vereinbarten Tätigkeit unterliegt der Unternehmer keinem Konkurrenzverbot. Er ist berechtigt, Aufträge für ähnlich geartete Tätigkeiten auch von anderen Bestellern anzunehmen und für diese auszuführen.

 

5. Honorar

 

Der Besteller bezahlt dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Tätigkeit ein vor Baustellenbeginn fix zu vereinbarendes Honorar. Die Abrechnung soll dann die vorher vereinbarten Stunden mal vereinbartem Stundensatz enthalten.

Da der Unternehmer ausdrücklich erklärt, dass er im umsatzsteuerlichen Sinne von der Verordnung 800 gebrauch macht, ist in den Abrechnungen keine abzugsfähige Vorsteuer enthalten.

 

6. Abgaben und Sozialversicherung

 

Da es sich bei gegenständlicher Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt, unterliegt die Versteuerung des Honorars dem Unternehmer. Da es sich um ein ausländisches Unternehmen handelt ist vom Unternehmer eine Ansässigkeitsbescheinigung (Bestätigung über die steuerliche Erfassung) die diesem Vertrag beigelegt wird zu erbringen. Für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtver­sicherung hat der Unternehmer selbst zu sorgen.

 

7. Vertretungsbefugnis

 

Der Unternehmer ist berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Für den Fall, dass sich der Unternehmer bei der Erfüllung des Vertrages zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und dem Besteller kein Vertragsverhältnis.

 

8. Weisungsfreiheit

 

Ein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer besteht mit Ausnahme von sachlichen Weisungen nicht.

 

9. Beendigung des Werkvertrages

 

Der Unternehmer und der Besteller sind beiderseits berechtigt, mit sofortiger Wirkung das Vertragsverhältnis für beendet zu erklären. Insoweit jedoch eine solche Beendigung des Vertragsverhältnisses für den jeweils anderen Vertragspartner einen Schaden herbeizuführen geeignet ist und es dem beendigungswilligen Vertragspartner zumutbar ist, zur Abwendung eines derartigen Schadens das Vertragsverhältnis noch während angemessener Frist fortzusetzen, ist er dazu auch verpflichtet, widrigenfalls allfällige Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes gegen ihn gestellt werden können.

 

10. Sonstiges

 

Der guten Ordnung halber wird festgehalten, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung finden.

Der Unternehmer bestätigt, alle Angaben gewissenhaft und wahrheitsgetreu gemacht zu haben und verpflichtet sich, allfällige Änderungen dem Besteller umgehend zu melden. Beitragsnachzahlungen, die dem Besteller aufgrund unrichtiger Angaben des Unternehmers erwachsen, sind dem Besteller über Aufforderung umgehend zu ersetzten. Der Unternehmer erklärt außerdem über die nötigen gewerberechtlichen Voraussetzungen zu verfügen.

 

11. Gerichtsstand

 

Als Gerichtsstand für Auseinandersetzungen aus diesem Vertrag wird das jeweils sachlich zuständige Gericht in Steyr vereinbart."

 

Beigelegt sind ferner Bewerbungsbogen, Gewerbescheine und Kontoauszüge.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw über die M T S GmbH wie folgt:

 

"Es kann sich bei den Vorwürfen zu illegalen Beschäftigung von Arbeitnehmern nur einen Irrtum handeln. Herr L J und Herr S L sind Herrn F selbstverständlich bekannt. Diese waren einige Zeit mit ihren Unternehmen für Herrn F bzw. die Fa. F T vom 9.09.2007 bis Anfang 2009 tätig. Herr F hat Aufträge für den Bau von Heizungsanlagen und den Bau von Förderleitungen an diese Unternehmen übergeben. Beide Herren waren selbständig tätig - in der Beilage übermitteln wir Ihnen die entsprechenden Gewerbescheine der Unternehmen sowie die Bestätigungen der UID Nummer, die selbstverständlich abgefragt wurden.

 

Im Laufe der Wirtschaftskrise Ende 2008 und Anfang 2009, hatte unser Klient dann keine so großen Aufträge mehr zu vergeben, wodurch die Geschäfts­verbindung still gelegt wurde.

 

Mit Beginn des Jahres 2010 haben sich beide Herren bei unserem Klienten gemeldet und wollten wieder Aufträge erhalten. Die Firma F T hat sich dann in einem anderen Bereich orientiert und konnte den beiden keine Subaufträge mehr anbieten. Daraufhin haben beide Herren ein Dienstverhältnis bei unserem Klienten begonnen - in der Anlage fänden Sie auch die entsprechenden Anmeldungen bei der OÖ Gebietskrankenkasse mit entsprechendem Protokoll.

Wie Sie daraus ersehen können, wurden beide Herren mit 1.02.2010 angemeldet. L J hat das Unternehmen jedoch am 9.02.2010 mit Auflösung in der Probezeit bereits wieder verlassen. Lt. Wissenstand meines Klienten war er schwer erkrankt und ist in seine Heimat zurückgekehrt.

 

Zu der von Ihnen angegebenen Tatzeit 17.11.2009 jeweils 13 Uhr Tatort Gemeinde W, D kann unser Klient keine Stellungnahme abgeben, da dies weder eine Baustelle unseres Klienten ist, noch zu Gemeinde W eine Geschäftsverbindung besteht."

 

In einer Stellungnahme vom 14.1.2011 führte das Finanzamt Grieskirchen Wels aus:

 

"Es wird angemerkt dass als Tatorte, die verschiedenen Baustellen auf denen die ggs. slowakischen StA für die Fa. F T & I GmbH gearbeitet haben, gelten. Die Tatzeit betrifft die Zeit in der die ggs. Slowaken für die Fa. F T & I GmbH gearbeitet haben. Dies betrifft den Zeitraum von 09.09.2007 - Mai 2009, bzw. zumindest den 19. März 2009 - Mai 2009.

Konkretisiert wurde die Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz an dem Tag des 17.11.2009 am Finanzamt Wels, Dragonerstraße 31, 4600 Wels, aufgrund der Niederschrift mit dem o.a. Beschuldigten. Aus diesem Grund wurde als Tatzeit und -ort, der Tag und Ort der Niederschrift herangezogen.

 

Betreffend die in der Stellungnahme angeführte selbständige Tätigkeit der ggs. Slowaken wird angemerkt:

 

-         Es wurde auf den Baustellen immer zusammen gearbeitet, manchmal sogar mit Mitarbeitern der Fa. F zusammen

-         Die durchgeführten Arbeiten wurden von Hr. F persönlich bzw. dessen Auftraggeber abgenommen

-         Die Haftung der Ausführungen wurden von der Fa. F übernommen

-         Es mussten Stundenaufschreibungen geführt werden, diese mussten auch vom jeweiligen Kunden gegengezeichnet werden

-         Anhand dieser Stundenaufschreibungen wurde die Abrechnung erstellt

-         Für Heimfahrten in die Slowakei wurde ihnen ein Fahrpauschale von € 20 bezahlt

-         Es bestand in der Regel eine 40 Stunden Woche

-         Es gab die Möglichkeit bei längeren Arbeitszeiten, Zeitausgleichstage zu nehmen

 

Zusammenfassend sprechen diese aufgezählten Merkmale eindeutig für das Überwiegen der unselbständigen Tätigkeit, weshalb die beiden slowakischen StA als Arbeitnehmer für die Fa. F T & I GmbH anzusehen sind.

 

Bezüglich der Werkverträge wird auf § 2 Abs. 4 AuslBG hingewiesen, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist."

 

In einer weiteren schriftlichen Äußerung vom 11.2.2011 führte der Bw aus:

 

"Wir verweisen auf den bereits geführten Schriftverkehr und den übersandten Un­terlagen. Wie Sie daraus ersehen können, waren beide Herren wie auch aus den gelegten Rechnungen (das Kontoblatt wurde Ihnen mit den Unterlagen im Oktober 2010 übermittelt) für die Firma F tätig. Die Herren hatten ein Gewerbe an­gemeldet, das ordnungsgemäß gemeldet war und wurden von unserem Klienten auch die UID-Nummern der Herren geprüft, sodass dieser tatsächlich davon aus­gehen konnte, dass es sich um ein korrektes Unternehmen handelt. Dies hat unser Klient auch dem Finanzamt damals mitgeteilt und wurden dem Finanzamt ebenso wie Ihnen die Aufzeichnungen mit den Kopien der Gewerbescheinen und entspre­chenden Nachweise übermittelt.

 

Als beide Herren von der Behörde überprüft wurden, standen diese in keiner Ge­schäftsbeziehung zu unserem Klienten und waren vielmehr für die Firma P in Rohr tätig. Trotzdem hatten sie augenscheinlich ausgesagt für die Firma F T tätig zu sein, was vollkommen unrichtig ist und nicht der Wahrheit entspricht.

Unser Klient hat Ihnen alle Daten offen gelegt. Es gab anfangs die selbstständige Tätigkeit der Herren mit den erbrachten Nachweisen des Gewerbes und den be­stätigten UID-Nummern und später im Jahr 2010 dann Dienstverhältnisse, da die Herren dann nicht mehr selbstständig waren.

 

Zu den einzelnen Punkten die in Ihrem Schreiben angeführt sind, möchte unser Klient festhalten:

 

Sicherlich trifft es zu, dass es früher für die Herren immer Baustellen gegeben hat auf denen, wie angeführt, manchmal auch Mitarbeiter der Firma F T tätig waren. Dies ist ganz normal, unser Klient betreut Großprojekt, Industrieprojek­te uns sind dort meist mehrere Vorhaben während Industriewartungen abzuwi­ckeln, dazu werden Anlagen teilweise abgestellt und sind dann viele verschiedene Dienstleistungen in einem engen Zeitraum von unterschiedlichsten Firmen zu er­bringen.

 

Das die durchgeführten Arbeiten von Herrn F oder dessen Auftraggebern abgenommen werden, ist klar, es handelt sich um Großprojekt, Industrieunterneh­men die vom Wiederanfahren der Anlagen abhängig sind.

 

Die Haftung der Ausführungen wurde von der Firma F übernommen, stimmt insofern, dass dieser selbstverständlich die Gesamthaftung gegenüber seinem Auftraggeber hat, die Subauftragnehmer haften jedoch gegenüber unserem Klien­ten Herrn F.

 

Das Stundenaufzeichnungen geführt werden mussten, ist klar, es handelt sich um einen Dienstleistungsbetrieb. Auch die Subunternehmer müssen ihre Arbeiten auf Basis nachgewiesener Stunden abrechnen und ist die Aufzeichnung alleine zum Zweck des Verrechnungsnachweises unumgänglich.

 

Hinsichtlich der Fahrtpauschale von € 20,- ist festzuhalten, dass es sich dabei um die Anfahrts- und Baustelleneinrichtung handelt, dies ist in der Branche eine gängi­ge Vergütung.

 

Hinsichtlich einer 40 Stunden Woche und möglichen Zeitausgleich ist diese Aus­sage zur Gänze unrichtig. Die Firma F selbst ist ein Unternehmen, das im Bereich der Metallverarbeitung tätig ist und hat eine 38,5 Stunden Woche. Für Selbstständige gibt es hier keine Regelungen und schon gar keine Möglichkeiten für Zeitausgleich.

 

Unser Klient hat hinreichend nachgewiesen, dass beide Unternehmer aus der Slo­wakei selbstständig tätig waren und hat dies auch mit der Prüfung der UID-Nummer und den Gewerbescheinen selbst bestätigt. Es ist für Ihn völlig unerklär­lich warum diese Subauftragnehmer nun seine Dienstnehmer sein sollten."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schreiben vom 29.3.2011 wie folgt:

 

"Die Beschäftigung der ggs. Slowaken betrifft, wie bereits im gestellten Strafantrag angeführt, den Zeitraum von 01.10.2007 - 20.05.2009. Die Slowaken haben auch nicht angegeben, wie in der Rechtfertigung behauptet, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch für die Fa. F arbeiten, sondern im Zeitraum von ca. 1 ½ Jahren bis ca. April 2009 gearbeitet hatten.

 

Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Beurteilt man ggs. Fall nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform (UID-Nr., Gewerbeschein, etc.), sieht man eindeutig das Überwiegen der Arbeitnehmereigenschaften gegenüber einer selbständigen Tätigkeit. Hier wird auf die in der Stellungnahme vom 13.01.2011 aufgezählten Punkte verwiesen. Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH genügt das Überwiegen der nichtselbständigen Merkmale um auf ein Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis schließen zu können.

 

Weiters wird in der Rechtfertigung behauptet dass die Subauftragnehmer gegenüber der Fa. F haften.

In der Niederschrift vom 17.11.2009 mit Hrn. F persönlich, gibt dieser jedoch an dass für die Ausführungen von S und L die Fa. F T haftet.

 

Ebenfalls als widersprüchlich wird in der Rechtfertigung vorgebracht:

'Hinsichtlich einer 40 Stunden Woche und möglichen Zeitausgleich ist diese Aussage zur Gänze unrichtig …      Für Selbständige gibt es hier keine Regelungen und schon gar keine Möglichkeiten für Zeitausgleich.'

In der Niederschrift mit dem Beschuldigten vom 17.11.2009 gibt dieser an:

'In der Regel arbeiten beide 40 Stunden in der Woche. Für Zeitausgleichstage wurde unter Umständen aber auch länger gearbeitet.'

 

Aufgrund der widersprüchlichen Angaben in der Rechtfertigung zur Erstaussage des Beschuldigten F N und der eindeutig überwiegenden nichtselbständigen Merkmale der ggs. Slowaken, sind diese als Arbeitnehmer der Fa. F anzusehen."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, dass der vorgelegte Vertrag nur die allgemeinen Bedingungen der Zusammenarbeit geregelt habe. Der Bw habe keineswegs lückenlos Aufträge an die beiden Ausländer erteilt, die ja im fraglichen Zeitraum stets für mehrere Betriebe gearbeitet hätten. Vielmehr habe der Bw nur bei Bedarf Einzelaufträge erteilt. Dies in der Form, dass der Bw zunächst telefonisch angefragt habe, ob die Ausländer Zeit hätten, den Auftrag zu übernehmen. Bei den vergebenen Aufträgen habe es sich um Heizungsbau nach Plänen (Rohrleitungsverlege- bzw. Schweißarbeiten) gehandelt. Die Einzelaufträge hätten die Ausländer eigenver­ant­wortlich nach Plan erledigt. Sie seien dazu aufgrund ihrer nachgewiesenen fachlichen Qualifikation durchaus in der Lage gewesen. Weisungen seien nicht erforderlich gewesen und hätten daher auch nicht stattgefunden. Die Aufträge hätten die Ausländer allein, d.h. nicht gemeinsam mit Leuten des Unternehmens des Bw erledigt.

 

Die Ausländer hätten das Handwerkzeug selbst gehabt, die schweren Geräte habe der Bw zur Verfügung gestellt, was sich gegebenenfalls in einem geringeren Stundensatz niedergeschlagen habe. Das Material sei von der Kundschaft des Bw gestellt worden.

 

Als Verrechnungsmodus seien Stundensätze vereinbart gewesen. Dafür hätten die Ausländer Rechnungen gelegt. Bei Gewerken, die länger als einen Monat dauerten, hätten die Ausländer monatlich Rechnung gelegt.

 

Eine vorgeschriebene Arbeitszeit habe es nicht gegeben, man habe sich jedoch nach den Gegebenheiten der Kundschaft (bei Montage in Betrieben) richten müssen. Ansonsten hätten sich die Ausländer die Arbeitszeit selbst eingeteilt.

 

Bei Fehlleistungen sei den Ausländern "das abgezogen" worden. Dies sei so vereinbart gewesen, aber nicht oft vorgekommen.

 

Weiters verwies der Bw darauf, dass die Ausländer im Jahr 2009 nur noch anfangs Aufträge bekommen hätten. Die letzte Kontobewegung erfolgte laut Akt am 20. Mai 2009. Zwischen dem Abschluss der Arbeit und der Kontobewegung seien in der Regel bis zu sechs Wochen gelegen.

 

Die Ausländer konnten nicht einvernommen werden. Einer von beiden ist laut Auskunft des Bw mittlerweile verstorben, hinsichtlich des anderen liegt keine ladungsfähige Adresse vor.

 

Der Vertreter des Bw legte ein Konvolut von Urkunden vor, die die Selbstständig­keit der Ausländer belegen sollte.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist im Zweifel der Darstellung des Bw zumindest insoweit zu folgen, als die Ausländer jeweils mit einem abgegrenzten Werk betraut wurden, das sie eigenverantwortlich (weisungsfrei) erledigten, wobei sie wirtschaftlich das Risiko der fachgerechten Durchführung trugen.

 

Damit liegen jedenfalls starke Indizien für eine selbstständige Tätigkeit der Ausländer vor. Eine vertiefte Beweisführung, die den Nachweis des Gegenteils mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit im Rahmen einer fundierten Gesamtabwägung zulassen würde, ist im Rahmen der Strafbarkeits­verjährungsfrist nicht möglich. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Festlegung des Tatzeitendes im Spruch des angefochtenen Strafer­kenntnisses insofern mangelhaft ist, als sie nicht kalendermäßig fixiert ist ("bis Mai 2009"). In der Stellungnahme des Finanzamtes vom 4.3.2011 ist sogar von einer Tätigkeit der Ausländer "bis ca. April 2009" die Rede. Eine verlässliche Fest­legung ist auch aufgrund der Angaben des Bw in Verbindung mit der Aktenlage nicht möglich. Eine Rückrechnung aus der letzten Kontobewegung auf das Ende der Arbeit am letzten Auftrag ergäbe bei Zugrundelegung der (unsicheren) Sechswochenfrist ein Datum in der ersten Aprilwoche des Jahres 2009. Daraus folgt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Zulässigkeit der Bestrafung des Bw unter dem Blick­winkel der Strafbarkeitsverjährungsfrist nicht feststellbar ist. Umso weniger kann von der fristgerechten Feststellbarkeit der relevanten Umstände des letzten Auftrages die Rede sein, zumal sich der Tatvorwurf nicht auf die Feststellungen anlässlich einer Kontrolle stützen kann.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder