Linz, 11.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn X vertreten durch X Partner Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, X gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 3. Jänner 2012, Zl. SV96-173-2010/Gr, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabgesetzt wird. Die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt mit 49 Stunden unverändert.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 50 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 3. Jänner 2012, Zl. SV96-173-2010/Gr, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 49 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Besitzer des Wohnhauses in X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber Herrn X geb. 29.10.1976, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 8,00 pro Stunde) im Ausmaß von 4 Stunden für Gärtnerarbeiten zumindest am 07.08.2009 beschäftigt haben, ohne vor Arbeitsantritt (07.08.2009, 10.00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.
Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei der geplanten Einvernahme zur Klärung des Sachverhaltes einer vorangegangenen Kontrolle von Herrn X m 07.08.2009 um 14.00 Uhr bei X Wohnsitz in X festgestellt, bei der Herr X bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde.
Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des §§ 33 Abs. 1 ASVG verstoßen".
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig über den Rechtsvertreter eingebrachte Berufung vom 23. Jänner 2012, in der die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses beantragt wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 25. Jänner 2012 vorgelegt.
Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Mittels E-Mail vom 6. Februar 2012 schränkte der Vertreter des Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein.
Damit konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und von keiner Partei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Zumal sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch des bekämpften Bescheids in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Gem. § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig
erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige
Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind,
einsehen lässt.
Nach § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gem. § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
5.3. Die von der belangten Behörde verhängte gesetzliche Mindestgeldstrafe erscheint dem Oö. Verwaltungssenat im Hinblick auf die Besonderheit des Falles überhöht. Insbesondere auch deshalb, weil gegen den Bw keine Verwaltungsvorstrafe vorliegt, welche auf die selbe schädliche Neigung beruht. Zudem hat der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Im Hinblick auf die vorerwähnten mildernden Umstände erscheint es vertretbar, unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die gesetzliche Mindeststrafe zu unterschreiten.
Das Überwiegen der angeführten mildernden Umstände fällt jedoch nicht so stark aus, dass eine volle Ausschöpfung des § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafe in Betracht kommen würde.
Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügigem Verschulden) mangelt: Der Bw als Unternehmer ist gehalten, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Da er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, ist damit geringfügiges Verschulden des Bw nicht gegeben.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ausreichend, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten, und sie entfaltet auch generalpräventive Aspekte.
Bei Anwendung derselben Strafbemessungsgründe war die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe unverändert zu belassen:
Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. Bei Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation der Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe zur Obergrenze der Geldstrafe wäre die Ersatzfreiheitsstrafe höher zu bemessen gewesen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es jedoch aufgrund des im Verwaltungsstrafrecht geltenden Grundsatzes der reformatio in peius verwehrt, diesen Umstand aufzugreifen und eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gerda Bergmayr-Mann
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