VwSen-390309/2/AB/Ba

Linz, 15.05.2012

VwSen-390310/2/AB/Ba

VwSen-390311/2/AB/Ba

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen 1. des Mag. X, geb. X, 2. des Dr. X, geb. X, und 3. des Dr. X, geb. X, alle vertreten durch Rechtsanwälte Mag. X, Mag. X, Mag. X, Mag. X, X, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.5.2011, jeweils Z 0005734/2011, wegen Übertretungen nach dem Gleichbehandlungsgesetz zu Recht erkannt:

I. Den Berufungen wird stattgegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse aufgehoben und die diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG jeweils eingestellt.

II. Die Berufungswerber haben weder einen Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 45 Abs. 1 Z 2 und § 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG).

Zu II.: § 66 Abs. 1 VStG und § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit (wörtlich gleichlautenden) Straferkenntnissen des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.5.2011, Z 0005734/2011, wurden über die Berufungswerber (in der Folge: Bw) Geldstrafen in Höhe von jeweils 50,- Euro, gesamt sohin 100,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 46 Stunden, gesamt sohin 92 Stunden) wegen Übertretungen des Gleichbehandlungsgesetzes verhängt:

Die Bw hätten jeweils als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführer der X X m.b.H. folgende Verwaltungsübertretungen zu vertreten:

1. Die X m.b.H. habe als Arbeitsvermittlerin am 13.11.2010 in den Oö Nachrichten ein Inserat geschaltet, worin für eine dynamische Linzer RA-Kanzlei geschlechtsspezifisch eine „X" gesucht worden sei. Die X m.b.H. habe somit einen Arbeitsplatz öffentlich nur für Frauen ausgeschrieben, ohne dass ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit (Sekretär/in) sei.

2. Die X m.b.H. habe als Arbeitsvermittlerin am 18.11.2010 auf ihrer Homepage www.X.at folgende Stelleninserate geschaltet:

- "X in einem Alter um 35 bis 50 Jahre"

- „X - in einem Alter bis maximal 40 Jahre"

- „X für X, 30-40 Jahre".

Die X m.b.H. habe als Arbeitsvermittlerin diese Arbeitsplätze in diskriminierender Weise ausgeschrieben. Die angeführten Altersgrenzen stellten keine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung für die ausgeschriebenen Positionen dar.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 10 Abs 1 und § 24 Abs 1 Gleichbehandlungsgesetz in der geltenden Fassung und §§ 9, 16, 19, 22 und 64 VStG genannt.

1.2. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt mit Schreiben der Regionalanwältin für Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt OÖ vom 19.11.2010 sowie mit Schreiben der Gleichbehandlungsanwältin vom 3.12.2010 angezeigt worden sei. Mit Strafverfügung vom 22.3.2011 sei gegen die Beschuldigten wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretungen ein ordentliches Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Die Beschuldigten hätten gegen diese Strafverfügung fristgerecht Einspruch erhoben und vorgebracht:

Ad 1.) Die X m.b.H. sei keine „Arbeitsvermittlerin", arbeite also gewerberechtlich und auch sonst nicht in diesem Segment.

Ad 2.) Die X m.b.H. habe auch in diesem Fall nicht als Arbeitsvermittlerin gehandelt, und das weder in der Suche nach einem „X", noch nach einem „Einkaufsleiter" und auch nicht nach einem „X für X".

Weiters sei darin ausgeführt worden, dass in dem in jedem Inserat aufscheinenden Schlusssatz „Im Sinne des GBG ..." auch immer darauf hingewiesen werde, dass beide Geschlechter angesprochen würden. Bisher sei zwar die offensichtlich falsche Bezeichnung dieses Gesetzes mit „GBG" verwendet worden, was in Hinkunft in die richtige Abkürzung "GlBG" geändert werde.

1.3. Für die belangte Behörde erscheine der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen. In rechtlicher Würdigung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen aus, dass Adressat der dargestellten Strafbestimmungen ein/e private/r Arbeitsvermittler/in gemäß den §§ 2 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes sei.

Die X m.b.H. habe die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe des „Betriebsberaters einschließlich des Betriebsorganisators" (nunmehr „Unternehmensberater einschließlich des Unternehmensorganisators"). Nach § 136 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 seien Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt. Hinsichtlich der Arbeitsvermittlung von Personen, die nicht dem Personenkreis der Führungskraft angehören, verfüge die X m.b.H. offensichtlich nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Arbeitsvermittler". Das Gleichbehandlungsgesetz pönalisiere jedoch – unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates aus dem Jahr 1995 – die geschlechtsspezifische oder diskriminierende Stellenausschreibung unabhängig davon, ob der private Arbeitsvermittler die formalen gewerberechtlichen bzw. arbeitsmarktförderungsgesetzlichen Voraussetzungen für diese Tätigkeit erfülle.

Die X m.b.H. habe als Arbeitsvermittlerin am 13.11.2010 in den Oö Nachrichten ein Inserat geschaltet, worin für eine dynamische Linzer RA-Kanzlei geschlechtsspezifisch eine „X" gesucht worden sei. Die X m.b.H. habe somit einen Arbeitsplatz öffentlich nur für Frauen ausgeschrieben, ohne dass ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit (Sekretär/in) sei.

Die X m.b.H. habe ebenfalls als Arbeitsvermittlerin am 18.11.2010 auf ihrer Homepage www.X.at folgende Stelleninserate geschaltet: „X in einem Alter um 35 bis 50 Jahre" „X - in einem Alter bis maximal 40 Jahre", „X für X, 30-40 Jahre". Die X m.b.H. habe als Arbeitsvermittlerin diese Arbeitsplätze in diskriminierender Weise ausgeschrieben. Die angeführten Altersgrenzen stellten keine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung für die ausgeschriebenen Positionen dar.

Aus diesen Gründen sei somit der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt.

1.4. Hinsichtlich der Schuldfrage führt die belangte Behörde aus, dass das Gleichbehandlungsgesetz keine eigene Regelung bezüglich des Verschuldens vorsehe. Es komme daher § 5 Abs 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Einen Schuldentlastungsbeweis hätten die Bw mit ihrer Rechtfertigung nicht erbringen können. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen seien daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

Als strafmildernd seien die bisherige Unbescholtenheit der Beschuldigten gewertet worden, straferschwerend sei kein Umstand gewesen. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sei die belangte Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 2.000,-- ausgegangen. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe würden daher die verhängten Strafen dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen erscheinen. Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretungen.

1.5. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben die Bw mit Schriftsatz vom 14.6.2011 fristgerecht Berufung durch ihre rechtsfreundliche Vertretung, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass es zutreffe, dass die X. m.b.H. ein Inserat in den Oö. Nachrichten geschaltet habe, worin eine "X" für eine dynamische Linzer Rechtsanwaltskanzlei gesucht worden sei. Nicht richtig sei jedoch, dass dieser Arbeitsplatz nur für Frauen ausgeschrieben worden sei, da ausdrücklich im Inserat angeführt werde: "Im Sinne des GBG wenden wir uns gleichermaßen an Damen und Herren." Dieser Hinweis werde im Straferkenntnis völlig übergangen. Eine geschlechtsspezifische Ausschreibung liege unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes daher keinesfalls vor.

Nicht richtig sei weiters, dass die weiteren drei Inserate in diskriminierender Weise ausgeschrieben worden seien.

Im Inserat "X Akquisition, Betreuung, Anwendungstechnik" werde lediglich im Text darauf hingewiesen: "Die Verkaufs- und Kundenbetreuungsorganisation als eine der Schlüsselfunktionen des Unternehmens lassen uns nach einem erfahrenen und professionellen Verkäufer im Außendienst suchen - in einem Alter um 35 bis 50 Jahre passen Sie gut in das Team und zur Marketing-Philosophie dazu. Eine gediegene technische Ausbildung, nachweisbare Jahre erfolgreichen Verkaufs und ebensolcher Kundenbetreuung und gute Kontakte zu den genannten Branchen wären eine geeignete Grundlage für ein weiterführendes und diskretes Gespräch mit uns."

Die Ausführungen in dem Inserat dienten lediglich zur Beschreibung des Arbeitsumfeldes für die gesuchte Person. Es werde nicht ausdrücklich ein Verkäufer im Alter von 35 bis 50 Jahren gesucht, sondern lediglich erwähnt, dass das Team ein Alter von 35 bis 50 Jahre aufweise.

Im Inserat "Aufstieg zum Einkaufs-Leiter" werde ebenso wie im oben erwähnten Inserat nur ausgeführt und mitgeteilt, dass das Team, für das eine Erweiterung gesucht werde, ein junges Team sei.

Das Inserat "junger X für X, 30 - 40 Jahre" sei tatsächlich das einzige Inserat, in dem ein X im Alter von 30-40 Jahre gesucht werde. Das Alter und die damit einhergehende Ausbildungsstufe stelle jedoch für diesen offenen Posten einen wesentlichen Punkt dar, insbesondere da ein junger X am Beginn seiner Karriere gesucht werde. Es sollte dadurch ein Hinweis auf das sehr junge Team gegeben und auch ein Hinweis auf die Entlohnung und die Anforderungen an den X gegeben werden.

Schließlich wird in der Berufung noch darauf hingewiesen, dass die Bw nie zuvor derartige Altersangaben in Inseraten verwendet hätten und diese Formulierungen nur aus einem Versehen veröffentlicht worden seien.

Abschließend wird beantragt, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung herabzusetzen.

1.6. Gemeinsam mit der Berufungsschrift wurden auch die in Rede stehenden Inserat-Schaltungen der X. m.b.H. per E-Mail übermittelt, die wörtlich wie folgt lauten:

1.6.1. "X

Dynamische Linzer RA-Kanzlei

Vielleicht suchen wir wirklich die "Stecknadel im Heuhaufen"!

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Uns ist selbstverständlich die Wichtigkeit der Einhaltung absoluter Diskretion in diesem Fall bewusst!

Schicken Sie uns bitte rasch Ihre umfassende Bewerbung samt Lichtbild; auch wir lassen nicht viel Zeit vergehen, das Jahr geht bereits mit Riesenschritten der Neige zu. (Kenn.Nr.X)

Im Sinne des GBG wenden wir uns gleichermaßen an Damen und Herren."

1.6.2. "X

Akquisition, Betreuung, Anwendungstechnik

Unser Kunde ist einer der Marktführer in der Veredelung von Aluminiumteilen durch mechanische und chemische Oberflächenbearbeitung, Verformen und Eloxieren von Aluminiumteilen für die Autoindustrie, Haushaltsgeräteindustrie, Sanitärindustrie, HiFi-Industrie etc.

In Österreich, Schweiz und Deutschland gehören viele namhafte Industrieunternehmen zu den langjährigen Kunden.

Die Verkaufs- und Kundenbetreuungsorganisation als eine der Schlüsselfunktionen des Unternehmens lassen uns nach einem erfahrenen und professionellen Verkäufer im Außendienst suchen - in einem Alter um 35 bis 50 Jahre passen Sie gut in das Team und zur Marketing-Philosophie dazu.

Eine gediegene technische Ausbildung, nachweisbare Jahre erfolgreichen Verkaufs und ebensolcher Kundenbetreuung und gute Kontakte zu den genannten Branchen wäre eine geeignete Grundlage für ein weiterführendes und diskretes Gespräch mit uns.

Haben Sie gerade Veränderungsgedanken? Bewerben Sie sich doch bitte ganz einfach rasch und unkompliziert mittels Lebenslauf. (Kenn.Nr, X)

Im Sinne des GBG wenden wir uns gleichermaßen an Damen und Herren."

1.6.3. "Aufstieg zum X

Stammhaus Linz, europaweite Konzern-Vernetzung

Eine kleine und professionell arbeitende Einkaufsabteilung, eine konzernweite und voll integrierte SAP-Lösung und eine 'schlagkräftige' Struktur im Konzern machen hier den Einkauf besonders interessant.

In einem Alter bis maximal 40 Jahre und natürlich mit besten Englisch-Kenntnissen - tagtäglich nötig - wird der 'Neue' gut ins Team passen und mit entsprechender Einkaufs-und SAP-Erfahrung rasch in die Aufgabe wachsen.

Ein hoher Grad der Automatisierung der Prozesse lässt neben dem operativen Alltag genug Zeit für Wichtigstes und dabei eben auch für Abstimmung im Konzern, in dem dieses Unternehmen ein Vorzeigebetrieb ist: Man erzeugt hochwertige technische Produkte.

Und ganz wichtig: Der bisherige Einkaufschef begleitet noch eine Zeitlang bei der Einarbeitung!

Loyalität, Nachhaltigkeit, allen Mitarbeitern bekannte Spielregeln, schnelles und unkompliziertes Arbeiten und Erfolg-Haben sind ein paar der herausragenden Pfeiler der Konzernphilosophie. Sollten Sie Im Einkauf ein Profi geworden sein und Ihre berufliche Karriere hier fortsetzen wollen, dann bieten wir Ihnen gerne die Gelegenheit zu einem unverbindlichen und vor allem diskreten Vorgespräch - gemeinsam überlegen wir dann genau die weiteren Schritte.

Bitte bewerben Sie sich rasch und komplett mit allen nötigen Unterlagen, (Kenn.Nr. X)

Im Sinne des GBG wenden wir uns gleichermaßen an Damen und Herren."

1.6.4. "Junger X f. X

30-40 Jahre, Dienstort; Großraum Linz, bestes Englisch

Im richtigen Steuern und Unterstützen von 'Vertriebspartnern' liegt eines der Erfolgsgeheimnisse im internationalen Projektgeschäft. Das braucht einen 'starken' Teamgeist und eine maximale Kundenorientierung mit 'natürlichen' Grenzen.

Und in diesem Fall eine Markt-Kenntnis zumindest in wichtigen Teilen des ehemaligen Balkans, vielleicht sogar der Türkei.

Dieser suchende Lagertechnik-Anbieter im Sinne des Vollsortimenters mit der Philosophie, in den regionalen Märkten individuell optimal passende Vertriebspartner zu gewinnen - und das mit Nachhaltigkeit - ist eine Unternehmensgruppe mit Handschlagsqualität. Und dabei ist eine Sprachkenntnis aus irgendeinem Teil des 'ehemaligen Ostens' natürlich hilfreich wie auch eine technische Grundausbildung.

Wenn Sie gerne auf- und ausbauen, wenn Ihnen Nachhaltigkeit noch etwas bedeutet und Sie Interesse an einem unverbindlichen und diskreten Vorgespräch haben, dann stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung. Wir benötigen für 'unsere Beurteilung der Lage' Ihre ausführliche Bewerbung samt Lichtbild, wir melden uns dann gleich bei Ihnen. (Kenn.Nr. X)

Im Sinne des GBG wenden wir uns gleichermaßen an Damen und Herren."

1.7. Mit Schreiben vom 16.6.2011 übermittelte die belangte Behörde die gegenständlichen Berufungen unter gleichzeitiger Vorlage des bezughabenden Verwaltungsaktes.

1.8. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt und die Berufungs-Ausführungen. Dabei ist festzuhalten, dass sich der verfahrensgegenständlich entscheidungsrelevante Sachverhalt eindeutig aus der Aktenlage ergibt. Insbesondere die von den Bw vorgelegten Inserate sind widerspruchsfrei deckungsgleich mit den Ausführungen der belangten Behörde in den bekämpften Straferkenntnissen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter Punkt 1. dargestellten, entscheidungswesentlichen Sachverhalt – insbesondere auch unter Zugrundelegung der mit der Berufung vorgelegten in Rede stehenden Inserate – aus, der auch in der Berufung vollinhaltlich bestätigt wird. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 30.6.1998, 96/08/0375, in der der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall keine Rechtswidrigkeit an der Unterlassung einer mündlichen Verhandlung erkannte).

Da in den angefochtenen Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000,- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall - weil mit den angefochtenen Straferkenntnissen eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Dabei ist gemäß § 1 Abs. 2 VStG grundsätzlich das zur Zeit der Tat geltende Recht – im vorliegenden Fall daher das Gleichbehandlungsgesetz - GlBG, BGBl I 66/2004, in der Fassung BGBl I 98/2008 – anzuwenden.

3.2. Die maßgebliche Rechtslage lautet daher wie folgt:

§ 9 GlBG: "Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung

Der/die Arbeitgeber/in oder private/r Arbeitsvermittler/in gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts darf einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes (Unternehmens) nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben oder durch Dritte ausschreiben lassen, es sei denn, ein bestimmtes Geschlecht ist unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit. Die Ausschreibung darf auch keine zusätzlichen Anmerkungen enthalten, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen lassen."

§ 10 GlBG: "Strafbestimmungen

(1) Wer als Arbeitsvermittler/in entgegen den Bestimmungen des § 9 einen Arbeitsplatz nur für Männer oder Frauen ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder einer Regionalanwältin von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.

(2) Wer als Arbeitgeber/in entgegen den Bestimmungen des § 9 einen Arbeitsplatz nur für Männer oder nur für Frauen ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder einer Regionalanwältin beim ersten Verstoß von der Bezirksverwaltungsbehörde zu verwarnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.

(3) In einem auf Antrag der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder einer Regionalanwältin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verletzung des § 9 sind die Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder die Regionalanwältin Partei. Der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder der Regionalanwältin steht das Recht auf Berufung gegen Bescheide und Einspruch gegen Strafverfügungen zu."

§ 23 GlBG: "Gebot der diskriminierungsfreien Stellenausschreibung

Der/die Arbeitgeber/in oder private/r Arbeitsvermittler/in gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts darf einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes (Unternehmens) in diskriminierender Weise ausschreiben oder durch Dritte ausschreiben lassen, es sei denn, das betreffende Merkmal stellt auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt."

§ 24 GlBG: "Strafbestimmungen

(1) Wer als Arbeitsvermittler/in entgegen den Bestimmungen des § 23 einen Arbeitsplatz in diskriminierender Weise ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.

(2) Wer als Arbeitgeber/in entgegen den Bestimmungen des § 23 einen Arbeitsplatz in diskriminierender Weise ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin beim ersten Verstoß von der Bezirksverwaltungsbehörde zu verwarnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.

(3) In einem auf Antrag des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens sind der/die Anwalt/Anwältin für die Gleichbehandlung oder der/die Regionalvertreter/in Partei. Dem/der Anwalt/Anwältin für die Gleichbehandlung oder dem/der Regionalvertreter/in steht das Recht auf Berufung gegen Bescheide und Einspruch gegen Strafverfügungen zu."

3.3.1. Sowohl § 9 als auch § 23 GlBG in der hier maßgeblichen Fassung richten sich u.a. an private Arbeitsvermittler/innen "gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969".

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Arbeitsmarktförderungsgesetz – AMFG darf Arbeitsvermittlung unter Beachtung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Inhabern einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittler oder, soweit ausschließlich Führungskräfte vermittelt werden, der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren ausgeübt werden.

Gemäß § 136 Abs. 1 Gewerbeordnung sind Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (§ 94 Z 74 leg.cit.) grundsätzlich auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt. Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist die Vermittlung von Führungskräften iSd Abs. 1 leg.cit. die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach § 45 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden.

Dabei ist für die Auslegung der Wortfolge "welche nicht als Arbeitnehmer gelten" nach hL § 36 Abs. 2 Z 3 Arbeitsverfassungsgesetz als Interpretationshilfe heranzuziehen (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 136 Anm 6 [Stand: 1.1.2012]): Dieser Bestimmung zufolge gelten leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, nicht als Arbeitnehmer. Dabei ist unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung und die hL diese Ausnahme vom Arbeitnehmerbegriff eng auszulegen (Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg.], ArbVG § 36 Rz 14 und 16 mN aus Rechtsprechung und Lehre).

3.3.2. Dem vorliegenden Fall liegen Stellenausschreibungen für eine "X", einen "X", einen "Einkaufs-Leiter" sowie einen "Jungen X f. X" mit den bereits unter Punkt 1.6. jeweils wörtlich wiedergegebenen Inseraten-Texten zugrunde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 30.6.1998, 96/08/0375 ausdrücklich konstatierte, ist die Frage, "[o]b die angebotenen Stellen Führungskräfte ... betreffen, aufgrund des Wortlautes des Inserates zu beurteilen". Die tatsächliche Ausgestaltung der beabsichtigten Verträge ist nach höchstgerichtlicher Auffassung nicht beachtlich, weil die Ausschreibung als solche pönalisiert wird.

Unter Zugrundelegung eines – aus Arbeitnehmerschutzgründen wie bereits erwähnt – restriktiven Verständnisses des Begriffs "Führungskräfte" sind die in Rede stehenden Stellen unter Zugrundelegung der unter Punkt 1.6. wiedergegebenen Inserat-Texte nicht als Führungskräfte zu qualifizieren. Insbesondere ergibt sich aus keinem der genannten Texte ein Hinweis darauf, dass es sich bei den ausgeschriebenen Stellen um Positionen handelt, "denen Unternehmerfunktion zukommt, die eine dem Unternehmer vergleichbare Stellung im Betrieb haben"; im Besonderen ergibt sich in diesem Zusammenhang auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die jeweils gesuchte Person "auf Grund ihrer Stellung im Betrieb befugt ist, durch Verfügungen in die Interessensphäre der Arbeitnehmer einzugreifen", wobei diesbezüglich die "Einflussmöglichkeit und Entscheidungszuständigkeit in Fragen der Aufnahme und der Freisetzung von Arbeitnehmern" sowie die "Ingerenzmöglichkeit in Gehaltsfragen und bei anderen Personalentscheidungen" im Vordergrund steht (vgl. Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg.], ArbVG § 36 Rz 17 mN aus Literatur und Rechtsprechung).

Die in Rede stehenden Stellen sind daher nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates nicht als solche für Führungskräfte zu qualifizieren.

3.3.3. Da es sich bei der X.m.b.H. – wie auch von der belangten Behörde in den angefochtenen Straferkenntnissen festgestellt – um einen Unternehmensberater bzw. Unternehmensorganisator handelt, die ausgeschriebenen Stellen aber keine solchen für Führungskräfte darstellen, und die X.m.b.H. auch nicht über eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Arbeitsvermittler" verfügt, durfte diese gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AMFG eine Arbeitsvermittlung hinsichtlich der in Rede stehenden Stellen nicht ausüben.

Da somit keine Arbeitsvermittlung nach dem Arbeitsmarktförderungsgesetz vorliegt, ist in weiterer Folge zu prüfen, ob der Begriff des/der "privaten Arbeitsvermittler/s/in gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes", wie von der belangten Behörde argumentiert, weit auszulegen ist und jegliche – auch allenfalls nach dem Gewerberecht und Arbeitsmarktförderungsgesetz unrechtmäßige – Arbeitsvermittlung umfasst:

Wie der Verfassungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall (wenn auch zur alten Rechtslage) in VfSlg 14.606/1996 ausdrücklich konstatierte, wird durch die Verweisung auf das AMFG klargestellt, dass "sich die Strafdrohung gegen natürliche oder juristische Personen richtet, die neben der Arbeitsmarktverwaltung zur Arbeitsvermittlung berechtigt sind".

Auch der Verfassungsgerichtshof – dessen Rechtsmeinung sich der Verwaltungsgerichtshof angeschlossen hat (VwGH 30.6.1998, 96/08/0375) – geht daher davon aus, dass es sich bei einem Arbeitsvermittler gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz (iSd §§ 9 und 23 GlBG) nur um solche Personen handeln kann, die zur Arbeitsvermittlung nach dem AMFG auch berechtigt sind.

Nicht zuletzt im Lichte der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Ausführungen in der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidung, dass es "im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip unbedingt erforderlich ist, daß der Gesetzgeber klar und unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und daß die Rechtsordnung dem einzelnen die Möglichkeit geben muß, sich dem Recht gemäß zu verhalten" sowie der daraus resultierenden Voraussetzung, "daß in der verweisenden Norm das Verweisungsobjekt ausreichend bestimmt festgelegt" sein muss, ist eine extensive Auslegung des Begriffs des/der Arbeitsvermittlers/in, wie sie von der belangten Behörde unter Berufung auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates aus dem Jahr 1995 (dh deutlich vor der hier zitierten höchstgerichtlichen Entscheidung) vertreten wurde, nicht zulässig.

Da die Bw hinsichtlich der in Rede stehenden Stellenausschreibungen somit nicht als Arbeitsvermittler iSd §§ 9 und 23 GlBG auftraten, ist der Tatbestand der genannten Bestimmungen schon diesbezüglich jedenfalls nicht erfüllt.

3.4. Den Berufungen war daher stattzugeben, die angefochtenen Straferkenntnisse aufzuheben und die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG zu verfügen.

Ergänzend darf festgehalten werden, dass dieses Verfahrensergebnis freilich eine allfällige Bestrafung nach § 48 AMFG bzw. nach den gewerberechtlichen Bestimmungen wegen unrechtmäßiger Arbeitsvermittlungstätigkeiten keineswegs ausschließt.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war den Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220,- Euro zu entrichten.

A s t r i d L u k a s

VwSen-390309/2/AB/Ba vom 15. Mai 2012

VwSen-390310/2/AB/Ba vom 15. Mai 2012

VwSen-390311/2/AB/Ba vom 15. Mai 2012

Erkenntnis

Rechtssatz 1

ArbVG §36

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 30.6.1998, 96/08/0375, ausdrücklich konstatierte, ist die Frage, "[o]b die angebotenen Stellen Führungskräfte ... betreffen, aufgrund des Wortlautes des Inserates zu beurteilen". Die tatsächliche Ausgestaltung der beabsichtigten Verträge ist nach höchstgerichtlicher Auffassung nicht beachtlich, weil die Ausschreibung als solche pönalisiert wird.

Unter Zugrundelegung eines – aus Arbeitnehmerschutzgründen – restriktiven Verständnisses des Begriffs "Führungskräfte" sind die in Rede stehenden Stellen im Hinblick auf die wiedergegebenen Inserat-Texte nicht als Führungskräfte zu qualifizieren. Insbesondere ergibt sich aus keinem der genannten Texte ein Hinweis darauf, dass es sich bei den ausgeschriebenen Stellen um Positionen handelt, "denen Unternehmerfunktion zukommt, die eine dem Unternehmer vergleichbare Stellung im Betrieb haben"; im Besonderen ergibt sich in diesem Zusammenhang auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die jeweils gesuchte Person "auf Grund ihrer Stellung im Betrieb befugt ist, durch Verfügungen in die Interessensphäre der Arbeitnehmer einzugreifen", wobei diesbezüglich die "Einflussmöglichkeit und Entscheidungszuständigkeit in Fragen der Aufnahme und der Freisetzung von Arbeitnehmern" sowie die "Ingerenzmöglichkeit in Gehaltsfragen und bei anderen Personalentscheidungen" im Vordergrund steht (vgl Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 36 Rz 17 mN aus Literatur und Rechtsprechung).

Rechtssatz 2

GlBG idF BGBl I 98/2008 §9;

GlBG idF BGBl I 98/2008 §23

Da keine Arbeitsvermittlung nach dem Arbeitsmarktförderungsgesetz vorliegt, ist zu prüfen, ob der Begriff des/der "privaten Arbeitsvermittler/s/in gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes" weit auszulegen ist und jegliche – auch allenfalls nach dem Gewerberecht und Arbeitsmarktförderungsgesetz unrechtmäßige – Arbeitsvermittlung umfasst:

Wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 14.606/1996 ausdrücklich konstatierte, wird durch die Verweisung auf das AMFG klargestellt, dass "sich die Strafdrohung gegen natürliche oder juristische Personen richtet, die neben der Arbeitsmarktverwaltung zur Arbeitsvermittlung berechtigt sind".

Nicht zuletzt im Lichte der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Ausführungen in der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidung, dass es "im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip unbedingt erforderlich ist, daß der Gesetzgeber klar und unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und daß die Rechtsordnung dem einzelnen die Möglichkeit geben muß, sich dem Recht gemäß zu verhalten" sowie der daraus resultierenden Voraussetzung, "daß in der verweisenden Norm das Verweisungsobjekt ausreichend bestimmt festgelegt" sein muss, ist eine extensive Auslegung des Begriffs des/der Arbeitsvermittlers/in nicht zulässig.