VwSen-252867/9/BMa/Th

Linz, 25.05.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Mag. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 4. Mai 2011, SV96-5-5-2011-Bd/Pe, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird die nach der Strafnorm des § 111 Abs.2 ASVG festzusetzende Geldstrafe auf den Betrag von 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt. Im Übrigen wird die Berufung hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 36,50 Euro herabgesetzt. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben als Dienstgeber nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 03.12.2010 um 10:43 Uhr im Lokal "X" beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als geringfügig beschäftigte Person angemeldet wurde.

Diese Person wurde in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden.

Die Meldung wurde vor Dienstantritt nicht erstattet.

Name: X, geb. X.

Arbeitsantritt: 17.09.2010.

Beschäftigungsort: X, X

Tatort: Gemeinde X, X, X

Tatzeit: seit 17.9.2010, ca. 3 mal pro Woche, 2 bis 3 Stunden pro Tag – 15.12.2010

Tätigkeit: kochen

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

730,00 Euro 112 Stunden § 111 ASVG

(Mindeststrafe)

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

803,00 Euro"

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensgangs und Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sei. Hinsichtlich der Strafbemessung wurden strafmildernd und straferschwerend keine Umstände gewertet.

1.3. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 9. Mai 2011 persönlich übergeben wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 18. Mai 2011.

1.4. Darin ficht der nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw das Straferkenntnis an und führt dazu im Wesentlichen aus, eine dem Anwendungsbereich des § 33 ASVG unterliegende Beschäftigung des X sei nicht vorgelegen, weil dieser an Alkoholabhängigkeit, Depressionen und Blasenkrebs leidende Frühpensionist freiwillig und unentgeltlich, sohin ohne eine Gegenleistung zu erhalten, fallweise mitgeholfen habe. Mit X verbinde den Bw eine persönliche Freundschaft, weshalb er sich verpflichtet erachtet habe, der Bitte des X auf gelegentliche unentgeltliche Hilfe – in Kenntnis seiner ausweglosen Lebenssituation – Folge zu leisten.

Der Umstand, dass er sich zu Essen und zu Trinken nehmen habe können, stelle keinesfalls einen Sachbezug dar, weil auch alle übrigen "Mitarbeiter" dies dürften. Die unentgeltliche Mithilfe des X sei als entschuldigender Notstand zu werten, weil X an Blasenkrebs im fortgeschrittenen Stadium, schweren Depressionen und schweren Alkoholabhängigkeit leide und der Bw ihm die Bitte, gelegentlich unentgeltlich mitzuhelfen, nicht abschlagen habe wollen. Das Verhalten des Bw sei daher nicht nur nicht strafbar, sondern verdiene Anerkennung und Respekt.

Dies komme einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe.

Zumindest hätte die belangte Behörde § 21 VStG oder § 20 VStG anwenden müssen. Abschließend wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Einvernahme des Zeugen X beantragt.

Es wurden die Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu auf Verhängung einer Ermahnung gemäß § 21 VStG, in eventu auf Milderung der Geldstrafe gemäß

§ 20 VStG gestellt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Vorlageschreiben vom 23. Mai 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu SV96-5-8-2011-Bd/Pe und am 14. Mai 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter des Finanzamts Freistadt Rohrbach Urfahr gekommen sind. Als Zeuge wurde X einvernommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

X war im Tatzeitraum Betreiber des Lokals "X" in der X.

Vor ca. 5 Jahren hat der Bw X als Gast eines seiner Lokale kennengelernt und sich mit diesem angefreundet.

Als die Heizung des Hauses des X ausgefallen war, hat ihm der Bw eine Unterkunft in einem Wohnwagen, den er hinter seinem Lokal in Aschach situiert hat, zur Verfügung gestellt. Im Gegenzug dazu hat X auf die hinter dem Lokal gelagerten Gebinde aufgepasst. Als der Bw das Lokal in der Freistädter Straße eröffnet hat, hat er X gefragt, ob er ihm behilflich sein könne. X ist mit dem Bw ca. 3 mal pro Woche nach Linz gefahren und hat Hilfsarbeiten im Lokal, wie zB. Kartoffeln schälen und Salat herrichten, erledigt. Diese Beschäftigung erfolgte für 2 bis 3 Stunden vormittags. Der Berufungswerber hat X in seinem Lokal gezeigt, welche Arbeiten er zu verrichten hat. X hat dem Bw gerade zu jenen Betriebszeiten Hilfestellung geboten bzw. Hilfsarbeiten für diesen verrichtet, wenn dies aufgrund der Kundenfrequenz im Lokal des Bw, nämlich am Vormittag und zu Mittag, erforderlich war.

Am Nachmittag hat X gelegentlich seine Schwester besucht oder er hat sich von dieser im Lokal besuchen lassen. Am Abend ist X mit dem Berufungswerber wieder nach Aschach gefahren. Geldzahlungen waren zwischen dem Bw und X nicht vereinbart. X konnte jedoch gratis essen, trinken und im beheizten Wohnwagen des Bw übernachten. X hatte Depressionen und Alkoholprobleme und der Bw wollte ihm durch die fallweise Beschäftigung einen Freundschaftsdienst erweisen. Wenn der Bw das Lokal in der X verlassen hat, hat X auch die Gäste, die ins Lokal gekommen sind, bedient.

Die Beschäftigung des X wurde von X nicht vor dem Arbeitsantritt des X bei der Oö. GKK als geringfügige gemeldet, dies erfolgte erst nach der Kontrolle am 3. Dezember 2012.

Weil der Bw und X freundschaftlich verbunden waren, hat der Bw X auch beim Entrümpeln seines Hauses und bei Gartenarbeiten geholfen.

Entgegen der Darstellung in der Berufung ist X an Blasenkrebs erst im Jänner 2011, also nach dem vorgeworfenen Tatzeitraum, erkrankt.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen des Bw und des X in der mündlichen Verhandlung ergibt.

Soweit in der mündlichen Verhandlung die Aussagen des X jenen des Berufungswerbers entgegen gestanden sind, war es auffällig, dass der Zeuge bemüht war, seine Aussagen an die ihm vorgehaltenen Aussagen des Berufungswerbers anzupassen.

Dabei wird ihm zugute gehalten, dass davon auszugehen ist, dass er sich zB. hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs an den Nachmittagen, an denen er sich im Lokal des Bw aufgehalten hat, nicht mehr daran erinnern konnte, wie sich dieser tatsächlich gestaltet hat. So hat der Berufungswerber etwa angegeben, dass X mit den dort aufgestellten Spielautomaten gespielt hätte, während sich dieser zunächst überhaupt nicht daran erinnern konnte und über Vorhalt der Aussage des Berufungswerbers ihm plötzlich dann doch eingefallen ist, dass er den Automaten einmal bedient hat. Es wird davon ausgegangen, dass die Erinnerung des X aufgrund des bereits längere Zeit zurückliegenden Tatzeitraums getrübt war.

Dass der Bw X in seinem Lokal "beschäftigt" hat, ergibt sich bereits aus seiner niederschriftlichen Aussage vom 03. Dezember 2010, die er in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten hat. Dieser Aussage kommt ein hoher Wahrheitsgehalt zu, hat der Bw diese Aussage doch unmittelbar nach der Betretung des X in seinem Lokal unbeeinflusst getätigt.

Auch aus der Berufung vom 18.05.2011 ergibt sich, dass der Bw X als seinen "Mitarbeiter" gesehen hat. So wird auf Seite 4 erster Absatz X mit den "übrigen Mitarbeitern" gleichgestellt.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

X ist als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG zu qualifizieren, hat er seine Arbeit für den Bw doch ca. 3 Mal pro Woche über einen längeren Zeitraum und zwar zumindest vom 17. September 2010 bis 03. Dezember 2010 persönlich und regelmäßig erbracht. Die Motive, aus welchem Grund der Bw auf die Arbeitsleistung des X zurückgegriffen hat, spielen dabei nur eine untergeordnete bzw. keine Rolle. X war dem Bw gegenüber weisungsgebunden, so hat er die Arbeiten erledigt, die ihm der Bw gezeigt hat. Die Erbringung der Arbeitsleistung war auch an den betrieblichen Bedürfnissen des Bw orientiert. X hat dem Bw gerade in den Vormittagszeiten und zu Mittag, als der Bw Hilfe bei der Zubereitung von Salaten benötigt hat, geholfen.

Die Tätigkeit einer Küchenhilfe, also das Verrichten von Hilfsarbeiten in einem Lokal und die Beaufsichtigung eines Lokals sind typischerweise unter das Erscheinungsbild einer unselbstständigen Tätigkeit zu subsumieren.

Dass X ausschließlich auf die organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel des Bw bei seinen Hilfstätigkeiten zurückgegriffen hat, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Soweit die Berufung ausführt, die Tätigkeit des X sei unentgeltlich gewesen, dieser habe nur Essen und Trinken zur Verfügung gestellt bekommen, ist dieser Aussage zunächst entgegenzuhalten, dass X im Tatzeitraum darüber hinaus Unterkunft in einem beheizten Wohnwagen gewährt wurde.

Gemäß § 1152 ABGB gilt die Vermutung, dass angemessenes Entgelt bedungen wurde. So richten sich Entgelt und die Entgelthöhe im Arbeitsverhältnis gemäß

§ 1152 ABGB primär nach der Vereinbarung. Die Bestimmungsfaktoren des

§ 1152 ABGB weichen aber dem zwingenden Recht, also dem Kollektivvertrag, der Satzung, dem Mindestlohntarif und der Betriebsvereinbarung. Die im Kollektivvertrag festgelegten Löhne und Gehälter sind Mindestentgelte. Die Mindestentgelte gemäß Kollektivvertrag sind in der Regel in Geldbeträgen festgelegt und insoweit daher auch zwingend in Geld zu entrichten. Ob ein Marktwert eines vom Arbeitgeber tatsächlich gewährten Naturalbezugs im Ergebnis höher ist als der "vereinbarte Wert", dh. höher als jener Teil des Barentgelts, an dessen Stelle die Sachbezüge geleistet werden sollten, ist unentscheidend (VwGH 92/08/0150). Es ist daher in solchen Fällen der Mindestlohn dem Kollektivvertrag entsprechend der Tätigkeit des Dienstnehmers als Bruttolohn anzusetzen und der Wert der konsumierten Sachbezüge hinzuzurechnen; von diesem Betrag sind dann die Sozialversicherungsbeiträge zu errechnen (VwGH 95/08/0037) Mag. Andreas Blume in Sonntag ASVG¹ 2010,

§ 44 RZ 2 und 9).

Weil X ca. drei mal pro Woche im Lokal des Bw mehrere Stunden Hilfstätigkeiten verrichtet hat, wobei ein Entgelt gem. Kollektivvertrag als bedungen anzusetzen ist, wurde er zumindest geringfügig beschäftigt. Er war jedoch nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. GKK als geringfügig beschäftigte Person gemeldet.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bw dem X bei Gartenarbeiten oder beim Entrümpeln seines Hauses auf freundschaftlicher Basis geholfen hat, betreibt doch X kein Unternehmen, bei dem diese Arbeit den Betriebsergebnissen zuträglich ist.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.2. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Dem Bw wird zugestanden, dass er bei der Beschäftigung des X auch freundschaftliche und soziale Aspekte im Auge hatte und ihm daher die Tragweite der Beschäftigung des X gegen Essen und Trinken und Unterkunft nicht in vollem Ausmaß bewusst gewesen sein mag. Allenfalls ist er diesbezüglich auch dem Irrtum unterlegen, dass diese Beschäftigung keiner Anmeldung bedarf. Allerdings kann im Lichte der oa. Judikatur dieser Irrtum nicht als entschuldigend angesehen werden. Es wäre dem Bw unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben zumutbar gewesen, sich entsprechend zu informieren.

Als Verschuldungsgrad wird leichte Fahrlässigkeit angenommen.

Auch die subjektive Seite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

4. Den Feststellungen der belangten Behörde zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde vom Bw nicht entgegen getreten, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

Nach dem zweiten Satz des § 111 Abs.1 kann bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. Weil die Meldung zur Sozialversicherung nachträglich erfolgte, kann davon ausgegangen werden, dass die Folgen der Übertretung im konkreten Fall nicht gravierend sind, wurden doch zwischenzeitig die geschuldeten Abgaben geleistet. Dass der Bw, in einem Rechtsirrtum befangen, fahrlässig gehandelt hat, mildert sein Verschulden. In diesem Zusammenhang ist auch beachtlich, dass er bei der Beschäftigung des X soziale Aspekte im Auge hatte.

Die Geldstrafe konnte daher auf den Betrag von 365 Euro herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafe, die in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe festzusetzen war, war daher auf 56 Stunden zu reduzieren.

Die Anwendung des § 21 VStG konnte nicht zur Anwendung kommen, weil der Zeitraum der Übertretung sich über mehrere Monate erstreckt hat und es weder in spezial- noch generalpräventiver Hinsicht vertretbar erscheint, im gewerblichen Bereich Leute, mit denen man freundschaftlich verbunden ist, regelmäßig zu beschäftigen.

Die Anwendung des § 20 VStG hinwieder scheidet aus, weil dem Bw keine Milderungsgründe zugute kommen.

5. Der Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe mit 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 56 Stunden neu festzusetzen war. Im Übrigen war sie als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

Bei diesem Ergebnis verringert sich gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe). Für das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann

VwSen-252867/9/BMa/Th vom 25. Mai 2012

Erkenntnis

Rechtssatz

ABGB §1152

Gemäß § 1152 ABGB gilt die Vermutung, dass angemessenes Entgelt bedungen wurde. So richten sich Entgelt und die Entgelthöhe im Arbeitsverhältnis gemäß § 1152 ABGB primär nach der Vereinbarung. Die Bestimmungsfaktoren des § 1152 ABGB weichen aber dem zwingenden Recht, also dem Kollektivvertrag, der Satzung, dem Mindestlohntarif und der Betriebsvereinbarung. Die im Kollektivvertrag festgelegten Löhne und Gehälter sind Mindestentgelte. Die Mindestentgelte gemäß Kollektivvertrag sind in der Regel in Geldbeträgen festgelegt und insoweit daher auch zwingend in Geld zu entrichten. Ob ein Marktwert eines vom Arbeitgeber tatsächlich gewährten Naturalbezugs im Ergebnis höher ist, als der "vereinbarte Wert", dh höher als jener Teil des Barentgelts, an dessen Stelle die Sachbezüge geleistet werden sollten, ist unentscheidend.