VwSen-252871/10/BMa/Th

zu  I.) § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.) § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben als Arbeitgeber (Gewerbestandort X, X) zumindest im Zeitraum 17.11.2010 bis 11.02.2011 den georgischen Asylwerber X, geb. X, mit der Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften für die 'Tour X, beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                         falls diese uneinbringlich ist,                   Gemäß

                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 2.000,--                              34 Stunden                                                          § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 200,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,-- angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

                € 2.200,--"

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ausgeführt, der objektive Tatbestand sei aufgrund der Anzeige des Finanzamts Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen. Der Bw habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, so hätte er die Pflicht gehabt, sich über die entsprechendengesetzlichen Vorschriften zu informieren.

1.3. Gegen dieses dem Bw zu Handen der X zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung, eingebracht durch die rechtsfreundliche Vertretung des Bw.

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, zwischen X und dem Bw bestehe weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Der Bw habe mit X einen Werkvertrag abgeschlossen und dieser sei selbstständiger Unternehmer.

X sei aufgrund einer ihm erteilen Gewerbeberechtigung tätig, er sei Inhaber des Gewerbes "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe des höchst zulässigen Gesamtgewichts insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt". X trage typisches unternehmerisches Risiko. So setze er für seine Tätigkeit eigene Betriebsmittel ein und verwende seinen eigenen Pkw. Er erhalte keine Vergütung für Benzin und Autoabnützung. Darüber hinaus habe X keine fixe Arbeitszeit. Die einzige Vorgabe sei, dass er seine Transportdienste in der Nachtzeit durchzuführen habe und bis spätestens 06.00 Uhr in der Früh abgeschlossen haben müsse. Die Honorierung der Arbeitsleistung sei vom tatsächlichen Arbeitsaufwand unabhängig. Es sei ein Pauschalbetrag vereinbart, der unabhängig von der Stundenleistung des X sei. X sei auch berechtigt, sich bei Erfüllung des Werkvertrags durch dritte Personen vertreten zu lassen. Der zwischen dem Bw und der Firma X abgeschlossene Werkvertrag enthalte gleichlautende Regelungen. Er habe diesen Werkvertrag lediglich an seinen Subunternehmer zu gesonderten Bedingungen weitergegeben. X habe um die Ausstellung einer Steuernummer angesucht und sei bemüht, weitere Auftraggeber zu finden.

Es wurde die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.

2. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 19. Mai 2011 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt des Magistrats der Stadt Wels zu BZ-Pol-76018-2011 und am 16. Mai 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bw mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Dem ordnungsgemäß geladenen Zeugen X konnte an seiner aufrechten Abgabestelle nicht zugestellt werden. Die Postsendung wurde mit dem Vermerk "verzogen" retourniert.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

X hat von mehreren Firmen die Zustellung von Zeitungen und Prospekten übernommen. Zu diesem Zweck hatte er auch angestellte Arbeitnehmer, die mit seinen Kraftfahrzeugen die Zustellungen vorgenommen haben. Weil sich diese Form der Vornahme der Zustellungen für ihn wirtschaftlich nicht effizient erwiesen hat, ist er dazu übergegangen, selbstständige Zusteller als Subunternehmer zu engagieren. Der ihm bekannte X wollte als Subunternehmer tätig werden und hat zu diesem Zweck einen Gewerbeschein mit Hilfe der Gattin des Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land beantragt. X hat sich selbst ein KFZ besorgt, um die Zustellungen vornehmen zu können.

Der Bw hat mit X einen Vertrag "Transporte und Zustellung" sowie einen weiteren Vertrag "Anlage zum Vertrag" geschlossen. Beide Schriftstücke weisen kein Datum auf. Es wurde auch ein Frachtvertrag, der zwischen X und X geschlossen wurde, vorgelegt, der im Wesentlichen aus zusammenkopierten Textbausteinen besteht. Es kann nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt dieser Frachtvertrag geschlossen wurde.

Der Bw hat X in die "Tour X" eingeschult und ihm gezeigt, an welchen Depots er Zeitschriften in Paketen zu hinterlegen hat. Er hat ihm auch zwei Schlüssel ausgehändigt, die bei den Firmen X und X zum Öffnen der Depots benötigt werden.

Zwischen dem Bw und X wurde ein fixes Entgelt vereinbart, das unabhängig von der für die Tour "X" benötigten Stundenanzahl und der gefahrenen Kilometer war. X hat weder Benzingeld noch eine Entschädigung für die Abnützung seines Pkw vom Bw erhalten.

Die zeitliche Vorgabe war lediglich, dass X die Zeitschriften ab 18.00 Uhr abholen kann und bis 06.00 Uhr in der Früh bei den Abnehmern deponiert haben muss. X hat dem Bw für jeden Monat, der im Tatzeitraum beinhaltet ist, Rechnung gelegt.

Sollte es X nicht möglich gewesen sein, die Zeitschriften rechtzeitig zu deponieren, weil er persönlich diese Leistung nicht erbringen kann oder auf Urlaub ist, so hätte er selbst für einen Ersatz sorgen müssen.

Der Bw hat die Arbeit des X nicht selbst kontrolliert. Sollten die Zeitschriften nicht rechtzeitig zugestellt worden seien, so hätte der Endabnehmer sich an die den Bw beauftragende Firma gewandt, diese Firma hätte sich an den Bw gewandt und dieser wiederum an X.

Es kann nicht festgestellt werden, dass X nicht bereits im vorgeworfenen Tatzeitraum für eine andere Firma als Zusteller gearbeitet hat.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung ergibt.

Die Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung steht mit dem Akteninhalt nicht in Widerspruch. Die im Akt vorgefundenen Widersprüchlichkeiten der vom Bw mit X geschlossenen Vereinbarungen "Transporte und Zustellung" zur "Anlage zum Vertrag" konnte der Bw nachvollziehbar aufklären. Die Widersprüchlichkeit in diesen Schriftstücken ist auf seine mangelnden Sprachkenntnisse zurückzuführen. Dass der Bw für den Monat November vom 17. bis 30. November den gleichen Betrag an X gezahlt haben soll wie in den Folgemonaten für den gesamten Monat – dies ergibt sich aus den im Akt einliegenden Rechnungen – ist zwar ungewöhnlich, kann aber nicht widerlegt werden.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.3.2. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder als Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend sei, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur).

Maßgeblich für diese Beurteilung seien vielmehr sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürften, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten seien (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

3.3.3. Der konkrete Fall weist Parallelen zu jenem mit Erkenntnis des VwGH vom 18.10.2000, 99/09/0011 entschiedenen auf, in welchem der VwGH festgestellt hat, dass eine Auslieferung mit eigenem KFZ, das Nichtvorhandensein eines Konkurrenzverbotes und die freie Disposition innerhalb eines vorgegebenen Zeitrahmens stark ausgeprägte Merkmale für das Nichtvorhandensein einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit sind. Darüber hinaus erfolgt die Abrechnung in Fixbeträgen, unabhängig von geleisteten Arbeitsstunden und zurückgelegten Kilometern, was ein weiteres Indiz für das unternehmerische Risiko ist. Demgegenüber steht, dass der Ausländer seinen Gewerbeschein mit Hilfe der Gattin des Bw erlangt hat, der Bw X in die Zustelltour eingewiesen hat und ihm für die Depots auch die Schlüssel zur Verfügung gestellt hat.

Bei Abwägung der festgestellten Merkmale ist von einem Überwiegen jener Merkmale auszugehen, die für eine selbstständige Tätigkeit und ein wirtschaftliches Risiko des Ausländers sprechen, sodass eine Subsumtion der Tätigkeit des X unter § 2 Abs.2 AuslBG nicht erfolgen kann.

Damit aber hat der Bw bereits den objektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm nicht erfüllt und das bekämpfte Straferkenntnis war aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 einzustellen.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann