Linz, 25.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 21. Juli 2011, SV96-97-2009/Gr wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe für jeden der beschäftigten Dienstnehmer auf jeweils 1000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf jeweils 100 Euro (insgesamt 200 Euro) herabgesetzt. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin der Firma X e.U. mit Sitz in X, X, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeberin zumindest vom 14.4.2009 bis zum 7.7.2009 die ungarischen Staatsbürger
- Herrn X, geb. X und
- Herrn X, geb. X
als Arbeiter im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt haben, indem diese u.a. am 7.7.2009 gegen 10.00 Uhr beim Einfamilienhaus in X, X, von Kontrollorganen bei der Montage eines PREFA-Daches betreten wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
jeweils 2.000,-- Euro Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils
(gesamt 1.460,-- Euro) 72 Stunden § 28 Abs.1 Z. 1. lit.a
(gesamt 144 Stunden) AuslBG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
400,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
4.400,-- Euro"
1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die beiden ungarischen Arbeiter hätten Hilfstätigkeiten durchgeführt und Arbeitsanweisungen vom Spenglermeister der Bw erhalten. Es sei eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen. Von der Bw sei nicht bestritten worden, dass die beiden Arbeiter in ihrem Auftrag tätig geworden seien. Die Strafbemessung beruht auf einem geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen. Straferschwerend wurde gewertet, dass die Bw die Übertretung trotz vorheriger Information bei der Behörde begangen habe.
1.3. Gegen dieses der Bw am 27. Juli 2011 persönliche zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 10. August 2011, die am selben Tag zur Post gegeben wurde.
1.4. Begründend bringt die Bw im Wesentlichen vor, die beiden ungarischen Staatsbürger X und X seien selbstständige Gewerbetreibende gewesen. Sie hätten den Auftrag erhalten, die Montage von vorgefertigten Profilen zu einem Pauschalpreis von 800 Euro exkl. USt in der Kalenderwoche 24 bis 27 vorzunehmen. Es habe kein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen, sondern ein Werkvertrag.
Die belangte Behörde habe nicht berücksichtigt, dass die Bw bislang unbescholten sei, was einen wesentlichen Milderungsgrund darstelle.
Die Bw habe sich in einem nicht vorwerfbaren Irrtum befunden haben, der einen Schuldausschließungsgrund bilde. Ein Mitarbeiter der Bw, X, habe sich vor Auftragserteilung bei der zuständigen Behörde erkundigt, ob an die Ungarn Werkverträge erteilt worden seien und sie als selbstständige Unternehmer arbeiten dürften. Ihm sei die Auskunft erteilt worden, dass dies möglich und zulässig sei. In § 4 Abs.4 ASVG seien ausdrücklich Ausnahmetatbestände angeführt, bei deren Vorliegen eine Strafbarkeit ausgeschlossen sei. Diesbezüglich werde auf die Rechtsprechung des UVS Oberösterreich verwiesen. Demnach sei eine Strafbarkeit gemäß § 111 ASVG zu verneinen, wenn der Beschäftigte zum Tatzeitpunkt bereits nach dem GSVG pflichtversichert gewesen sei.
Es werde auch darauf hingewiesen, dass die Bestrafung der Bw gegen das verfassungsrechtlich verankerte Verbot der Doppelbestrafung verstoße, weil die Bw auch nach den Bestimmungen des ASVG wegen derselben Angelegenheit bestraft worden sei. Weiters wurde die Unzuständigkeit der Erstbehörde eingewendet und auf Artikel 7 Abs.1 MRK hingewiesen, wonach die rückwirkende Strafgesetzgebung zum Nachteil des Angeklagten und die Ausdehnung der Anwendung des Strafgesetzes zum Nachteil des Angeklagten durch Analogie verbiete.
Abschließend wurde der Berufungsantrag gestellt, auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung und ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu auf Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG, in eventu auf Herabsetzung der verhängten Strafe.
2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 11. August 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 9. März 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter der Berufungswerberin und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden X, X und X sowie FOI X einvernommen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Inhaberin der Firma X e.U. in X, X. Vom 14.04.2009 bis zum 07.07.2009 hat sie X und X, jeweils ungarische Staatsangehörige, auf der Baustelle beim Einfamilienhaus X in X, X, entgeltlich beschäftigt, obwohl diese nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten.
Die beiden Arbeitnehmer haben für das Unternehmen der Berufungswerberin diverse Hilfs- und Spenglerarbeiten ausgeführt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle haben die ausländischen Staatsangehörigen über eine Gewerbeberechtigung zur Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen verfügt und haben auch Beiträge nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) gezahlt. Die Angestellten der Bw, X und X, haben sowohl die Gewerbeberechtigung als auch die Bestätigung der Zahlung von Beiträgen zur GSVG vor Arbeitsantritt der beiden Ausländer kontrolliert. Sie haben sich bei der Wirtschaftskammer erkundigt, ob die beiden Ausländer mit der Gewerbeberechtigung in der Firma der Bw arbeiten dürfen. Ein Angestellter der Bw, Herr X, hat über einen persönlichen Kontakt nach Ungarn die beiden Arbeiter angeworben, nachdem der von der Bw angestellte X vorher beim AMS nachgefragt hat, ob Arbeiter zur Verfügung stehen würden. X hat sich auch, nachdem die beiden Ungarn angeworben worden waren, danach erkundigt, ob er eine Beschäftigungsbewilligung für diese bekommen würde, was jedoch verneint wurde.
Die beiden Ungarn haben mit dem Angestellten der Firma X, X, im Arbeitsverbund und zwar als Spengler und Zimmermann gearbeitet. Es hat keinen wesentlichen Unterschied der Arbeit der beiden Ungarn und jener des Angestellten der Firma X gegeben. Die Ungarn wurden durch den Spenglermeister der Firma X, Herrn X, in ihrer Arbeit unterwiesen. Sie wurden auf die Montage von PREFA-Dächern eingeschult. X hat 1 bis 2 mal pro Woche eine Kontrolle ihrer Arbeit durchgeführt. Das Material und das Gerüst wurde von der Firma X zur Verfügung gestellt, lediglich eine Motorsäge und Spenglerwerkzeug haben die Arbeiter selbst herbeigeschafft. Die Arbeiter haben Stundenaufzeichnungen geführt, die der Firma X zur Nachkalkulation der Baustelle gedient haben. Die Arbeiter haben 8 Stunden täglich von Montag bis Freitag gearbeitet. Als Lohn haben sie dafür ca. 400 bis 500 Euro pro Monat erhalten.
Ihre Arbeit wurde durch den Spenglermeister der Firma X, Herrn X, kontrolliert und eine allfällige fehlerhafte Ausführung von diesem auch festgestellt. Die Ungarn waren nicht versiert, die von der Firma X geforderten Arbeiten durchzuführen, sie wurden durch den Spenglermeister unterwiesen. Für allfällige Schäden durch ihre Arbeit mussten sie insoweit haften, als sie den vereinbarten Lohn erst ausbezahlt bekommen haben, wenn sie eine allfällige fehlerhafte Arbeit nachgebessert hatten. Der firmenintern zuständige X, der die Ungarn beauftragt hatte, wusste nicht, ob er mit diesen einen Werkvertrag geschlossen hat, es war für ihn ein "normaler" Auftrag, ein Subunternehmerauftrag.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt, dem Vorbringen der Berufungswerberin und den in wesentlichen Bereichen übereinstimmenden Aussagen der in der mündlichen Verhandlung am 9. März 2012 vernommenen Angestellten der Firma X ergibt. Soweit diese Aussagen hinsichtlich der Entlohnung der Ausländer den von diesen ausgefüllten Personenblättern entgegenstehen, ist den Angaben der Ausländer in diesen Personenblättern zu folgen, wurden diese doch von den Ausländern unabhängig voneinander ausgefüllt und die Personenblätter sind auch in ungarischer Sprache abgefasst, sodass sich auch keine sprachlichen Missverständnisse ergeben konnten.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.3.1. Vom Bw wird nicht bestritten, dass sie Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin der Firma X e.U. mit Sitz in X, X, war. Damit ist sie für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn
- ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
- ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
3.5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.
Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).
Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.
Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
3.5.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:
– Die Arbeiter wurden auf Grund eines Arbeitskräftemangels in der Firma
X e.U. eingesetzt;
– bei der Erlangung der Gewerbescheine war ein zur Tatzeit bei der Firma
X e.U. beschäftigter Arbeitnehmer behilflich;
– die Ausländer haben die beauftragten Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund auch mit Angestellten der Firma der Bw ausgeführt;
– die Abrechnung der Arbeiten erfolgte im Nachhinein, nachdem die Arbeit vom
Spenglermeister der Bw kontrolliert wurde. Es wurde für ca. 8 Stunde tägliche
Arbeit von Montag bis Freitag ca. 400 Euro bis 500 Euro monatlich gezahlt,
die Ausländer mussten Stundenaufzeichnungen führen;
– es liegen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor, die Arbeiten bildeten einen Teil einer von der Firma X e.U.
geschuldeten Werkleistung;
– die Leistungen der Ausländer sind identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche in der Firma X e.U. angestrebt werden;
– die Bw ging davon aus, dass die beiden von ihren Angestellten angeworbenen
Ausländer die Arbeit erbringen, diese wurden zu dem Zweck auf die Montage
von PREFA-Dächern eingeschult und wurden vom Spenglermeister überwacht.
- Das Material wurde von der Firma X e.U. zur Verfügung gestellt.
Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Firma X e.U. gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden. Die Arbeiten wurde nicht klar nach Werkverträgen getrennt ausgeführt, sondern diese wurden erforderlichenfalls im Arbeitsverbund verrichtet. Die Arbeitszeiten waren mit jenen der Arbeiter in der Firma der Bw konform.
Auch wenn die Ausländer selbst für das von ihnen verwendete Kleinwerkzeug gesorgt haben, so weist dies nicht auf die Entfaltung einer betrieblichen Tätigkeit als selbstständiger Subunternehmer hin. Selbst wenn man den Angaben des Zeugen X folgen würde, wonach die Ungarn teils pauschal entlohnt wurden und teils nach Stunden gezahlt wurden, ändert dies nichts an der Qualifikation der Arbeiter als Dienstnehmer.
Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich daher als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.
Die Ausländer wurden daher unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.
Auch aus dem Vorliegen von Gewerbescheinen und der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die GSVG kann nicht abgeleitet werden, dass die Tätigkeit, die die Ausländer für das Unternehmen der Bw erbracht haben, dadurch nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterlag.
Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG in einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesellschaftlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeszweckes ist zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen.
Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung auf Grund des festgestellten Sachverhaltes arbeitnehmerähnlich für die Firma X e.U. Daher wird der Bw auf Grund ihrer Rechtsstellung in dieser Firma die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zu Last gelegt.
Sie hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.
Soweit sich das Berufungsvorbringen in diesem Verfahren, das wegen Übertretungen der Bestimmungen des AuslBG geführt wird, auf die Bestimmungen, Judikate und Vorbringen zum ASVG bezieht, wird auf dieses in diesem Verfahren nicht weiter eingegangen, weil es nicht verfahrensgegenständlich ist.
In Erwiderung auf das in der Berufung angezogene Doppelbestrafungsverbot, weil wegen des selben Sachverhalts ein Verfahren gemäß ASVG anhängig ist und die Bw diesbezüglich in erster Instanz bestraft wurde, ist auf die ständige Judikatur des VfGH und des VwGH, zB. VfGH v. 16.12.2010, B343/10; VwGH v. 24.02.2011, 2007/09/0361, zu verweisen. Insbesondere hatte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0203, eine Bestrafung wegen Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nach erfolgter Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) zu beurteilen und er ist zu dem Schluss gekommen, dass für die Bestrafung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung) als jene für die erfolgte Verurteilung nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) und dass damit die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergierten. Diese Überlegungen haben auch hier Gültigkeit.
Dem Berufungsvorbringen ist weiters entgegenzuhalten, dass keine Rechtswidrigkeit darin zu erblicken ist, dass die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land über eine Berufungswerberin mit Sitz ihrer Firma in X, also im Bezirk Linz-Land, entschieden hat. Denn die örtliche Zuständigkeit einer Behörde richtet sich gem. § 27 VStG nach dem dieser zugewiesenen Sprengel.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Auch wenn sie sich darauf verlassen hat, dass ihre Angestellten sich erkundigt haben und eine rechtlich korrekte Konstruktion zur Heranziehung von Ausländern zu Arbeiten gewählt haben, so trifft sie zumindest ein Überwachungsverschulden. Von der Bw wurde nicht dargetan, dass sie ihre Angestellten entsprechend kontrolliert hat, dass diese über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, um sich bei den zuständigen Stellen zu erkundigen, welche Bewilligungen erforderlich sind. Vielmehr hat das Beweisverfahren sogar ergeben, dass der Angestellte der Bw, der für die Beauftragung der Ausländer zuständig war, keine Kenntnis über die Erstellung eines entsprechenden Werkvertrages hatte und die Ungarn einfach wie sonstige Dienstnehmer der Firma angestellt hat.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.
Entgegen dem angefochtenen Erkenntnis ist als strafmildernd jedoch die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Bw und die lange Verfahrensdauer zu werten, hat das vorgeworfene Dauerdelikt doch am 7. Juli 2009, also nahezu vor 3 Jahren geendet. Die von der belangten Behörde verhängte Strafe war daher entsprechend zu reduzieren, es konnte unter diesen Umständen mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.
Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe und war daher entsprechend herabzusetzen.
5. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, ermäßigen sich die Kosten zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 21.02.2013, Zl.: B 909/12-7
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24.04.2014, Zl.: 2913/09/0052-9
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