VwSen-252751/6/Lg/Ba

Linz, 30.03.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 9. November 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. I K, A, H, vertreten durch Rechtsanwälte P M OG, E, R gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 26. Jänner 2011, Zl. SV96-130-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf zweimal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zweimal je 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zweimal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 700 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 47 Stunden verhängt, weil er am 18.11.2010 die polnischen Staatsangehörigen B A und M A beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.12.2010 zu­grunde, worauf die hs. Behörde wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretung mit der am 3.1.2011 an Sie als mutmaßlichen Schwarzarbeitgeber ergangenen Aufforderung zur Rechtferti­gung das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes eingeleitet hat.

 

Anlässlich der vor Ort durch die Organe des Finanzamtes durchgeführten niederschriftlichen Be­fragung als auch bei der hs. Einvernahme am 17.1.2011 waren Sie geständig, die beiden polni­schen Arbeiter mit den festgestellten Fassadenarbeiten gegen ein vereinbartes Entgelt von 7-8 Euro pro Stunde beschäftigt zu haben. Rechtfertigend wandten Sie ein, Sie hätten nicht gewusst, dass die beiden Polen nicht in Österreich arbeiten dürften, diesbezüglich hätten Sie aber auch nicht nachgefragt.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Zi.1 lit.a AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselarbeitskraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestäti­gung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Zi. 3 NAG) oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt - EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro. Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewil­ligung, eine Zulassung als Schlüsselarbeitskraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnach­weis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit.a und b AuslBG gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Ar­beitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Maßgebend für die Einordnung in einen Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in per­sönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Kriterien, welche ein 'Arbeitsverhältnis' bzw. ein 'arbeitnehmerähnliches Verhältnis' kennzeich­nen, sind insbesondere:

 

Die Arbeitsleistung wird in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht;

Verpflichtung zur persönlichen Arbeit;

Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschäftigers;

Regelmäßige Arbeitsleistung und längere Dauer;

Regelmäßige Bezahlung, wobei als Entlohnung auch die Zuverfügungstellung von Kost und die Gewährung oder Bezahlung einer Unterkunft gilt (sog. Naturallohn).

 

Aufgrund der Erhebungen des KIAB-Teams des Finanzamtes und des durchgeführten Ermitt­lungsverfahrens steht fest, dass die im Spruch genannten Ausländer zumindest am angelasteten Tattag mit Fassadenarbeiten an Ihrem Wohnhaus in H gegen Entgelt beschäftigt worden sind. Unter Berücksichtigung der oben angeführten Kriterien standen die Ausländer somit in ei­nem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu Ihnen als Arbeitgeber, welches nach der gelten­den Rechtslage zumindest als ein bewilligungspflichtiges arbeitnehmerähnliches Beschäfti­gungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG zu beurteilen war.

 

Dass es sich dabei nur um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt hat, spielt nach der Rechts­lage keine entscheidende Rolle, weil auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenwei­se geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen.

 

Nach den in § 32a Abs. 1 AuslBG normierten Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung sind Bürger aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten (u.a. Polen mit Ausnahme Maltas und Zyperns) im Gegensatz zu Bürger der alten EWR-Ländern für die Dauer der Anwendung des Übergangsar­rangements (d.h. bis max. 30.4.2011) nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen. Die Beschäftigung von unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmern aus den neuen EU-Ländern ist nach § 3 Abs. 1 AuslBG daher nur erlaubt, wenn für sie eine Beschäftigungs-, Saison- oder Erntehelferbewilligung ausgestellt wurde oder diese aufgrund einer vom Arbeitsmarktservice aus­gestellten EU-Freizügigkeitsbestätigung zum regulären Arbeitsmarkt zugelassen sind.

 

Da für den im Spruch genannten Beschäftigungstag keine derartigen Arbeitsmarktdokumente vorlagen, sind die Bestimmungen des Ausländerbe­schäfti­gungsgesetzes verletzt worden und ist der objektive und - da auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorlie­gen - auch der subjektive Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Mit Ihrer Rechtfertigung ist es Ihnen jedenfalls nicht gelungen, fehlendes Verschulden an der Verletzung des AuslBG glaubhaft zu machen. Das Verschulden ist jedenfalls als fahrlässig zu werten. Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbe­stimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwal­tungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berück­sichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmun­gen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Weiters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen; Die Einkommens-, Vermö­gens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diesbezüglich verweisen wir auf Ihre niederschriftlichen Angaben vom 17.1.2011.

 

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäf­tigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteange­botes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.

 

Einem Arbeitgeber und im Wirtschaftsleben Tätigen trifft die Verpflichtung und muss von diesem bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise auch ver­langt werden, dass er sich beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften erkundigt. Tut er dies nicht, ist bereits aus diesem Grund das Ver­schulden nicht entsprechend gering einzustufen.

Damit ist aber das erste Kriterium eines bloß geringfügigen Verschuldens für ein Absehen von einer Bestrafung und erforderlichenfalls die Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG nicht erfüllt.

Nach § 20 VStG kann die Behörde jedoch die vorgegebene Mindeststrafe (gegenständlich 1.000 Euro) bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträcht­lich überwiegen.

 

Als strafmildernder Umstand war Ihre absolute verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit zu wer­ten, zumal im hs. Vorstrafregister keine Verwaltungsdelikte aufscheinen. Strafmildernd wirkt sich weiters das Geständnis aus. Insgesamt betrachtet war die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG gerechtfertigt, deren volle Ausschöpfung im Hinblick auf den Umstand, dass gleich in zwei Fällen gegen die Bestimmungen des AuslBG verstoßen worden ist, nicht vertretbar.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung neugewonnenen Strafrahmens (500 Euro - 5.000 Euro) hält die Behörde die verhängten Strafen für angemessen und erscheint diese notwendig und geeignet, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhäng­ten Strafe angepasst."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

 

a.) Wie bereits zuvor ausgeführt, wird dem Einschreiter zur Last gelegt, er habe am 18.11.2010 zwei polnische Staatsangehörige beschäftigt, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden seien.

 

Die Tatsache, dass es sich bei dieser Beschäftigung nur um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt hat, wird von der belangten Behörde zwar anerkannt, in rechtlicher Hinsicht jedoch dahingehend gewürdigt, dass grundsätzlich jede Verletzung der zwingenden Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen schädige. Einem Arbeitgeber und im Wirtschaftsleben Tätigen treffe diese Ver­pflichtung und sei von diesem bei allenfalls vorhandenem Zweifel über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise auch zu verlangen, dass er sich beim Arbeitsmarktservice als zuständi­ge Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften erkundige. Tue er dies nicht, sei bereits aus diesem Grund das Verschulden als nicht entsprechend gering einzustufen.

 

Aus den Ausführungen der belangten Behörde lässt sich deutlich entnehmen, dass diese trotz des vorliegenden Sachverhaltes von einer Beschäftigung ausgeht, welche der Bewilligungs­pflicht nach dem Ausländerbewilligungsgesetz unterliegt. Diese Annahme entspricht nicht der Tatsache, sondern handelt es sich in gegenständlicher Angelegenheit vielmehr um einen Gefälligkeitsdienst der polnischen Staatsbürger; keinesfalls um eine kurzfristige Beschäftigung, welche eine Bewilligungspflicht erforderlich gemacht hätte.

 

Dies zeigt sich deutlich aus der niederschriftlichen Einvernahme des Einschreiters vom 17.1.2011. Der Einschreiter legte dar, dass grundsätzlich die polnischen Staatsangehörigen an diesen herangetreten sind und dem Einschreiter ihre Hilfe für Renovierungsarbeiten angebo­ten haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Einschreiter keinesfalls die Absicht, für die Reno­vierungsarbeiten bzw. für die Erstellung der Fensterleibungen Hilfe in Anspruch zu nehmen, da dieser seit den letzten zwei Jahren alle Arbeiten an seinem Haus in Eigenregie durchge­führt hat. Erst nachdem die polnischen Staatsangehörigen wiederholt dem Einschreiter ihre Hilfe angeboten haben, erklärte sich dieser bereit, diese anzunehmen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwischen den polnischen Staatsangehörigen und dem Einschreiter weder eine Arbeitszeit noch ein genaues Arbeitsdatum vereinbart wurde. Die polnischen Staatsangehörigen unterlagen auch nicht der Kontrolle des Einschreiters, vielmehr waren sie in ihrer Arbeitseinteilung (Dauer, Zeit, etc.) völlig frei.

 

Am 18.11.2010 kamen die polnischen Staatsangehörigen zum Wohnort des Einschreiters und begannen, Spachtelarbeiten an den Fensterleibungen durchzuführen.

 

Im Wissen, das die polnischen Staatsbürger für ihre Arbeit maximal zwei bis drei Stunden benötigen werden, sah der Einschreiter deren Arbeitsleistung als reinen Gefälligkeitsdienst an. Dies äußerst sich vor allem auch darin, dass er - wie bereits zuvor erwähnt - den Arbeitern keinerlei Vorschriften dahingehend erteilte, wann sie sich auf der Liegenschaft einzufinden haben bzw. zu welchem Zeitpunkt sie mit den Spachtelarbeiten beginnen sollen. Ebenso wur­de zwischen dem Einschreiter und den polnischen Staatsangehörigen kein Lohn vereinbart. So gibt der Einschreiter bei seiner niederschriftlichen Einvernahme auch selbst zu Protokoll, dass er ihnen € 7,-- bis € 8,-- in der Stunde bezahlt hätte, wobei diese Entlohnung für den Ein­schreiter keinen Lohn im klassischen Sinne dargestellt hätte, sondern vielmehr eine Entschä­digung bzw. ein Trinkgeld für die geleistete Hilfeleistung.

 

Zusammenfassend lässt sich sohin festhalten, dass es sich bei der Arbeitsleistung der polni­schen Staatsbürger um einen Gefälligkeitsdienst handelte, welcher kurzfristig und freiwillig ausgestaltet gewesen ist. Ferner wurde zwischen dem Einschreiter und den polnischen Staats­angehörigen keine Entlohnung vereinbart und von diesen auch niemals verlangt. Da Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz fallen, war sohin der Einschreiter nicht verpflichtet, für die Arbeitsleistung der polnischen Staatsbürger eine entsprechende Bewilligung einzuholen.

 

b.) Sollte die Berufungsbehörde jedoch davon ausgehen, dass es sich bei gegenständlicher Arbeitsleistung um keinen Gefälligkeitsdienst, sondern vielmehr - wie von der belangten Be­hörde dargelegt - um eine kurzfristige Beschäftigung handle, welche im Sinne des Auslän­derbeschäftigungsgesetzes eine Bewilligung erforderlich gemacht hätte, so wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Be­schäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fließend ist. Die einzelnen Ab­grenzungskriterien sind für einen rechtlichen Laien keinesfalls nachvollziehbar, und muss sohin dem Einschreiter subjektiv zu Gute gehalten werden, dass dieser ausschließlich von einem Gefälligkeitsdienst ausgegangen ist. Für ihn bestand sohin überhaupt keine Veranlas­sung, sich bei einer zuständigen Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen. Da der Einschreiter niemals zuvor ausländische Staatsbürger beschäftigt hatte und auch niemals deren Hilfe in Anspruch nahm, ist die Vernachlässigung seiner 'Erkundi­gungspflicht' mit Sicherheit nur als leicht fahrlässig zu beurteilen.

 

Grundsätzlich lässt sich sohin festhalten, dass der Einschreiter in gegenständlicher Angele­genheit einem Verbotsirrtum unterlag und ihm sohin sein Vergehen subjektiv nicht vorwerf­bar ist.

 

2.) Strafberufung:

 

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren sah die belangte Behörde als erwiesen an, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Polen für den Einschreiter in einer Art und Weise tätig geworden sind, welche eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erfordert hätte.

 

Hierbei hätte die belangte Behörde jedoch zugunsten des Einschreiters zu berücksichtigen gehabt, dass es sich nur um eine kurzfristige Arbeit von wenigen Stunden gehandelt hat, und das Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dahingehend ergeben hat, dass eine längerfristige Be­schäftigung vorgesehen gewesen wäre. Der Einschreiter hat in seiner Einvernahme glaubhaft dargelegt, dass er zum damaligen Zeitpunkt bei seinen Renovierungsarbeiten weder einen Bedarf an Hilfskräften gehabt habe, noch speziell nach diesen gesucht habe. Vielmehr legte er dar, er habe seine Renovierungsarbeiten immer selbstständig durchgeführt und sei zu den zwei polnischen Staatsbürgern nur deshalb gelangt, da diese ihm ausdrücklich ihre Hilfe an­geboten hätten. Darüber hinaus war sich der Einschreiter der Unrechtmäßigkeit seines Tuns nicht wirklich bewusst, weil er - wie bereits oben erwähnt - niemals zuvor ausländische Staatsangehörige für Renovierungsarbeiten herangezogen hat. Für ihn ist dies ausschließlich ein Gefälligkeitsdienst gewesen. Die Problematik seiner Vorgangsweise ist ihm erst aus An­lasskontrolle und der nachfolgend anhängig gemachten Verfahren gegen ihn selbst bewusst geworden.

 

Der Einschreiter hat sich ferner bei seiner Einvernahme einsichtig gezeigt. Wiederholungsge­fahr ist somit auch nicht gegeben. Da der Einschreiter darüber hinaus absolut unbescholten ist, wäre die belangte Behörde dazu verpflichtet gewesen - aus all diesen Gründen - von der Be­stimmung des § 21 VStG Gebrauch zu machen. Dies entspricht auch der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, welche die Anwendung des § 21 VStG bei sehr kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen von nur wenigen Stunden auch im Anwendungsbereich des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes ausdrücklich für zulässig erklärt hat."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.12.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 18.11.2010, um 14:14 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. KIAB (FOI S, W, L), auf der Baustelle in H, X, Liegenschaftseigentümer: K I, geb. X, eine Kontrolle nach dem AuslBG und gem. § 89(3) EStG durchgeführt.

 

Beim Verspachteln von Fensterlaibungen (Vollwärmeschutz) wurden die polnischen StA.

B A, geb. X, ausgewiesen durch einen polnischen Personalausweis und

M A, geb. X,  ausgewiesen durch einen polnischen Personalausweis, betreten.

 

Die zwei polnischen Arbeiter wurden ersucht ein mehrsprachiges Personenblatt auszufüllen. In diesen wurde angegeben, dass der Name des Chefs I sei, dass sie seit heute 18.11.2010 hier arbeiten, dass sie hier kleben bzw. spachteln, dass über den Lohn noch nicht gesprochen wurde, dass sie freies Wohnen haben.

Auf die Angaben in den beiliegenden Personenblättern wird verwiesen.

 

Weiters wurde der polnische StA. M A niederschriftlich zu seiner Tätigkeit und zur Tätigkeit von B befragt. Er gab im Wesentlichen an:

Er und B seien seit heute 09:00 Uhr auf der Baustelle und machen mit Kleber die Fensterkanten. Er habe mit I über die Arbeit gesprochen. I habe gesagt, dass sie alle Fenster unten machen können.

Das Material (Kante, Rührwerk, Kleber) und das Werkzeug (Glättekelle) seien vom Haus. I habe gesagt, dass sie es nehmen können. Die Arbeit hätte noch ca. 2 Stunden gedauert. Entlohnung sei keine vereinbart, dafür können sie hier nächtigen. Er kenne I vom Autohandel, sein Kollege kenne I nicht.

Sie seien gestern hier angekommen, zuvor habe er I angerufen. Bei der Ankunft war I nicht im Haus. Heute habe er I hier gesehen, da wurde über die Klebearbeiten gesprochen. Er sei heute das erste Mal hier. Er habe noch nie hier gearbeitet. Er wisse auch nicht, wer die Fassade gemacht hat.

Er und B seien eigentlich Mechaniker in Polen. Dort sind sie jedoch seit ca. 4 bis 5 Jahren arbeitslos.

Auf die Angaben in der beiliegenden Niederschrift wird verwiesen.

 

Am 19.11.2010 wurde Herr I K, Liegenschaftsbesitzer, zur Tätigkeit der zwei polnischen StA. niederschriftlich befragt:

Herr K gab gegenüber den Beamten des Finanzamtes an, dass ihm M die Sache mit der Kontrolle erzählt habe und ihm dabei seine Angaben, welche er gegenüber den Beamten getätigt hat, schilderte.

Herr K sagte, dass er die Sache aufklären möchte und gab im Wesentlichen an:

Er kenne M von diversen Landwirten. Dort habe er ihn im Rahmen seiner Gewerbeausübung (div. Bauarbeiten) kennen gelernt.

M habe ihn bereits vor ca. ½ Jahr bei einem Landwirt gefragt, ob er Arbeit hätte.

Das hätte er verneint, da er für seine Firma niemanden brauchte. Er arbeite ohne Dienstnehmer, wenn er jemanden brauche, dann habe er zwei Gewerbetreibende aus Lettland. In dieser Woche wurde er von M angerufen und gefragt, ob er Arbeit für zwei Leute hätte. Das wurde von ihm zuerst verneint, später habe er ihn dann doch zurückgerufen und gesagt, dass M die Fensterlaibungen fertig stellen könne. Das ist Arbeit für ca. 2 Tage.

Eine Entlohnung wurde nicht vereinbart, er wisse jedoch, dass M € 8,-- pro Stunde bekommt. Diesen Stundenlohn hätte er auch ausbezahlt. Zu einer Auszahlung ist es nicht gekommen, da die zwei Polen das Haus bereits nach der Kontrolle verlassen haben und er erst am Abend nach Hause gekommen sei. Bezüglich der Arbeitspapiere habe er nicht gefragt.

Er wisse, dass sich M bereits seit mehreren Jahren in einem Bauernhof in M aufhält.

Die beiden Polen haben gestern das erste Mal an der Fassade gearbeitet.

Die Aussage von M, dass die beiden Polen hier im Haus genächtigt hätten, stimmt nicht. Eine Nächtigung war auch nicht vorgesehen.

Auf die Angaben in der beiliegenden Niederschrift wird verwiesen."

 

Dem Strafantrag beigelegt ist eine Niederschrift mit M A vom 18.11.2010:

 

"Frage: Wie lange sind Sie und Hr. B hier und welche Tätigkeiten werden ausgeführt?

Antwort: Wir haben mit Kleber die Fensterkanten gemacht.

Frage: Wann haben Sie damit begonnen?

Antwort: Heute ab 9.00 Uhr.

Frage: Wo sind Sie untergebracht und wann sind Sie angekommen?

Antwort: Wir sind gestern aus Polen angekommen und nächtigen hier im Haus. Frage: Mit wem haben Sie das ausgemacht?

Antwort: Ich habe mit I gesprochen. Früher habe ich von ihm ein Auto gekauft. Er hat gesagt, dass wir hier nächtigen können. Wir haben auch über Spachtelkleber gesprochen. Er hat gesagt, dass wir unten alle Fenster machen können.

Frage: Von wo haben Sie Material und Werkzeug?

Antwort: Das Material (Kante, Rührwerk, Kleber) und Werkzeug (Glättekelle) ist alles vom Haus. I sagte, dass wir es nehmen können.

Frage: Wieviel Stunden hätte Ihre Tätigkeit hier angedauert?

Antwort: Es wird noch etwa zwei Stunden andauern.

Frage: Was bekommen Sie an Entlohnung?

Antwort: Wir machen das für die Nächtigung hier.

Frage: Woher kennen Sie und Ihr Kollege Hrn. I?

Antwort: Vom Autohandel. Mein Kollege kennt ihn nicht.

Frage: Wann haben Sie mit I gesprochen und haben Sie ihn hier auf der Baustelle gesehen?

Antwort: Bevor wir angekommen sind habe ich angerufen. Bei der Ankunft gestern war I nicht hier. Das Haus war offen und wir haben in einem Zimmer genächtigt. Heute in der Früh habe ich I hier gesehen. Da haben wir über die Kleberarbeiten gesprochen.

Frage: Haben Sie eine Telefonnummer von I?

Antwort: Ja, X.

Frage: Waren Sie bereits öfters hier, bzw. haben Sie schon früher einmal auf dieser Baustelle gearbeitet?

Antwort: Es ist das erstemal, dass ich hier bei I bin. Ich habe noch nie hier gearbeitet. Ich weiß auch nicht, wer die Fasssade gemacht hat Ich bin Mechaniker, ebenso mein Kollege.

Frage: Sind Sie in Polen beschäftigt?

Antwort: Wir sind beide in Polen arbeitslos. Das seit ca. 4 bis 5 Jahren.

Frage: Wissen Sie welche Tätigkeiten I ausübt?

Antwort: Ich weiß es nicht. Ich habe nur das Schild (Motorradreifen) bei der Hauszufahrt gesehen."

 

Dem Strafantrag beigelegt ist ferner eine Niederschrift mit dem Bw vom 19.11.2010:

 

"Nachdem mir A gestern die Sache mit der Kontrolle erzählt hat und dabei mir seine Angaben, welche er gegenüber den Beamten getätigt hat, schilderte, möchte ich Sache aufklären und gebe wahrheitsgetreu an:

 

Ich kenne den A von diversen Landwirten, wo ich ihn im Rahmen meiner Gewerbeausübung (div. Bauarbeiten) kennengelernt habe.

Bereits vor ca. ½ Jahr hat er mich bei einem Landwirt in  M gefragt, ob er für mich etwas arbeiten könnte. Damals habe ich verneint, da ich für meine Fa. niemanden brauchte. Ich arbeite ohne Dienstnehmer, wenn ich jemanden benötige, dann  habe ich zwei Gewerbetreibende aus Lettland (nur für ca. 2 Monate im Jahr).

In dieser Woche hat mich A angerufen und gefragt, ob ich Arbeit für zwei Leute hätte. Zuerst habe ich verneint, später dann doch zurückgerufen und gesagt, dass er die Fensterlaibungen fertigstellen könnte. Das ist Arbeit für ca. 2 Tage.

Einen Lohn haben wir noch nicht vereinbart, ich habe gewusst, dass er pro Stunde € 8,- bekommt.

Ich hätte je Arbeiter jeweils diesen Stundenlohn ausbezahlt.

Zu einer Auszahlung ist es nicht gekommen, da die beiden Polen das Haus nach der gestrigen Kontrolle verlassen haben und ich erst ab Abend nach Hause gekommen bin.

Zu den Arbeitspapieren kann ich sagen, dass ich nicht gefragt habe. A hält sich schon längere Zeit, wenn nicht mehrere Jahre, in einem Bauernhof in R, M, auf.

Die VWS-Fassade an meinem Haus wurde bereits im Vorjahr von mehreren Ungarn, darunter mein Ex-Schwager, aufgebracht. Die hatten jeweils Gewerbe­scheine. Die Polen haben gestern das erste Mal an der Fassade gearbeitet.

Wenn A gestern ausgesagt hat, dass er und sein Kollege hier im Haus genächtigt haben, gebe ich an, dass das nicht stimmt. Es war auch nicht vorgesehen, dass sie hier übernachten."

 

In den Personenblättern trugen die Ausländer ein, dass sie für den Bw seit 18.11.2010 (M zusätzlich: 9:00) beschäftigt seien. Als Arbeitszeit ist eingetragen 9:00 – 15:00 (M) bzw. 5 S (B). Der Chef heiße I. B trug ein, dass über Lohn nicht gesprochen worden sei.

 

Der Akt enthält ferner die mit dem Bw vor der BH Grieskirchen aufgenommene Niederschrift vom 17.1.2011:

 

"Ich habe die beiden ponischen Arbeiter bei einem Bauern nahe M kennengelernt, wo sie als Landarbeiter beschäftigt waren. Ich musst dort einen Heizraum umbauen. Wir kamen darüber zu reden, dass ich gerade mein Wohnhaus renoviere. Dass ich sie für Renovierungsarbeiten benötigen würde, war aber nicht die Rede.

Der eine hat mich etwa zwei Tage vorher angerufen und gefragt, ob ich Hilfe brauchen würde. Ich habe ihm dann gesagt, dass die vier Fensterlaibungen im Erdgeschoss zu verspachteln sind, damit ich vor dem Winter die Fensterbänke setzen kann. Alle anderen Vorarbeiten habe ich in den letzten zwei Jahren selbst gemacht. D.h. ich habe die USB-Platten im 1. Stock verschraubt, herunten die Styproporplatten verklebt und verspachtelt. Für das Verspachteln hätten sie an die zwei Stunden Arbeit benötigt. Die beiden Polen sind in der Früh gekommen und haben bis zur Kontrolle die Spachtelarbeiten an den Fensterlaibungen gearbeitet. Während dieser Zeit haben sie lediglich zwei der vier Fenster verspachtelt. Hierfür hätte ich ihnen etwa 7-8 Euro/Stunden bezahlt. Nach der Kontrolle waren die Polen weg, den Lohn habe ich ihnen bis jetzt nicht ausbezahlt.

Mir war das gar nicht klar, dass die beiden Polen solche Arbeiten nicht arbeiten dürfen. Der eine Pole mit dem ich mich alles abgesprochen habe hat gesagt, dass er schon ewig da ist und er Fassadenarbeiten gut machen kann. Er hat gesagt, wenn es sein muss, könne er auch mit 10 Arbeitern kommen. Er hat aber nicht gesagt, dass er selbständig wäre. Ich hatte aber keinen großen Auftrag für ihn, weil ich mir eh alles im Haus selber renoviere. Vorher waren sie noch nie da zur Arbeit.

Es ist mir klar, ich hätte mich erkundigen müssen, ob diese bei mir arbeiten dürfen. Für mich waren dies zwei Stunden Arbeiten, die ich noch vor dem Wintereinbruch fertig haben wollte. Gefragt habe ich nicht, ob die Polen einen Gewerbeschein oder Arbeitspapiere oder eine sonstige Erlaubnis haben, dass sie in Österreich arbeiten dürfen. Dass beide überhaupt nicht in Österreich arbeiten dürfen, war mir nicht klar."

 

Ferner enthält der Akt die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 25.1.2011:

 

"Aufgrund der niederschriftlichen Aussage des Beschuldigten I K bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird vom Finanzamt Grieskirchen Wels folgende Stellungnahme abgegeben:

 

Die Beschäftigung der beiden polnischen StA. M A und B A wird vom Beschuldigten nicht bestritten.

 

Der Arbeitgeber, Herr K, hätte sich vor Arbeitsaufnahme der beiden polnischen StA. informieren müssen, unter welchen Voraussetzungen er die polnischen Arbeiter rechtmäßig in Österreich beschäftigen kann, auch wenn es sich nur um ein kurzfristige Tätigkeit handelt.

 

Dies wurde von Herrn K verabsäumt und die beiden polnischen StA. wurden ohne arbeitsmarktrechtlich gültiger Papiere beschäftigt."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe die Ausländer ca. zwei Monate vor dem gegenständlichen Vorfall bei einem Bauern kennengelernt, bei dem er im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Renovie­rungsarbeiten durchgeführt habe. Die Ausländer hätten ihn mehrmals gefragt, ob er Arbeit für sie hätte. Der Bw habe den Vollwärmeschutz an seinem Haus selbst gemacht. Es seien noch vier (später sagte der Bw: fünf) Fensterlaibungen zu verspachteln gewesen. Da der Bw diese Arbeit vor Wintereinbruch fertig haben wollte, habe er die Ausländer mit dieser Arbeit betraut. Das Material sei vor Ort gewesen, Spachteln hätten die Ausländer selbst gehabt. Die Arbeit habe nach seiner Schätzung ca. zwei Stunden in Anspruch genommen, jedenfalls nicht zwei Tage, wie in der Niederschrift festgehalten. Der Bw sei am Tag der Arbeit, weil beruflich beschäftigt, nicht anwesend gewesen. Die Ausländer hätten ohne konkrete Kontaktaufnahme am Vorfallstag eigeninitiativ mit der Arbeit begonnen. Ein konkreter Arbeitstag oder eine bestimmte Arbeitszeit sei nicht vereinbart gewesen. Ebenso sei eine Wohngelegenheit beim Bw nie Thema gewesen. Eine ausdrückliche Lohnvereinbarung habe es nicht gegeben, der Bw habe aber gewusst, dass die Ausländer bei den Bauern 8 Euro pro Stunde verdient hätten. In dieser Höhe wollte der Bw die Ausländer ebenfalls entlohnen. Die Ausländer hätten über keine spezifischen Betriebsmittel verfügt; bei welchen Bauern sie arbeiteten, hätte sich vermutlich durch Mundpropaganda ergeben. Im Übrigen habe der Bw angenommen, dass die Ausländer in Österreich arbeitsberechtigt seien.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt im Zweifel der Darstellung des Sachverhalts durch den Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

In rechtlicher Hinsicht kann das Argument der Berufung, wonach dieser Sachver­halt als Gefälligkeitsdienst anzusehen ist, nicht gefolgt werden. Nach den Kriterien der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Gefälligkeitsdienst mangelt es sowohl am persönlichen Naheverhältnis als auch an der Unentgeltlichkeit (hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist die Regelung des § 1152 ABGB zu beachten bzw. die vom Bw antizipierte Lohnerwartung in Höhe von 8 Euro pro Stunde in Verbindung mit der Bereitschaft des Bw, diese Erwartung zu erfüllen). Die geringe Höhe der Entlohnung kann nicht in ein "Trinkgeld" ohne Entgeltscharakter umgedeutet werden.

 

Für eine Beschäftigung (in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) spricht das Fehlen eines Werks: Es liegt zwar ein begrenzter Umfang (Verspachteln von vier – laut Bw auch: fünf – Fensterlaibungen) vor. Anderer­seits ist nicht ersichtlich, welches "Werk" auf den einzelnen Ausländer entfallen sollte. Für eine Beschäftigung spricht ferner die (intendierte) Bezahlung nach Stundenlöhnen. Die Ausländer suchten nach Darstellung des Bw Arbeit schlecht­hin; es stand also nicht eine fachspezifische Professionistenleistung im Vorder­grund, auf die die Ausländer spezialisiert und für diese gewerberechtlich befugt gewesen wären. Vielmehr ging es um eine einfache Hilfstätigkeit ohne relevanten unternehmerischen Entscheidungsspielraum, was einer formellen Weisungs­bindung nahekommt. Mangels Werks gab es auch keine entsprechende Haftung und somit auch kein werkvertragstypisches unternehmerisches Risiko. Auch verfügten die Ausländer über keine spezifische Betriebsorganisation bzw. eine betriebliche Infrastruktur, geschweige denn, dass sie werbend am Markt auf­traten (die Arbeitssuche kann eine unternehmerische Werbung selbstverständ­lich nicht ersetzen). Von einer vertraglich vereinbarten Vertretungsmöglichkeit ist nicht auszugehen, woraus sich die persönliche Arbeitspflicht ergibt. Das Arbeits­material stammte vom Bw. Die Arbeitsleistungen wurden durchaus zum Nutzen des Auftraggebers erbracht. Dass Entgeltlichkeit vorlag, wurde bereits begründet.

 

Demgegenüber sprechen einige Merkmale gegen eine Beschäftigung (keine Regelmäßigkeit oder längere Dauer – wobei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bloß kurzfristige bzw. stundenweise Tätigkeiten den Beschäftigungsbegriff des AuslBG erfüllen; keine Unternehmensbindung bzw. kein Konkurrenzverbot; keine Berichterstattungspflicht; Möglichkeit der Tätigkeit für andere Auftraggeber außerhalb der Bindung der Arbeitskraft durch die gegen­ständliche Tätigkeit; keine Bindung an eine vorgegebene Arbeitszeit; Verwendung geringwertiger eigener Arbeitsmittel).

 

Gegenüber diesen Momenten überwiegen jedoch die für eine Beschäftigung in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sprechenden Elemente.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Unkenntnis des Bw hinsichtlich der Zulässigkeit des Tätigwerdens der Ausländer nach dem AuslBG entschuldigt den Bw nicht; der diesbezügliche Irrtum bewirkt Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass der Unabhängige Verwal­tungssenat mit dem angefochtenen Straferkenntnis das außerordentliche Mil­derungsrecht (§ 20 VStG) zur Anwendung bringt, den so gewonnenen Straf­rahmen im Hinblick auf das geringe Volumen der Tätigkeit und die Unbe­scholtenheit des Bw jedoch voll ausschöpft. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG möglich wäre. Der im Unterlassen geeigneter Informations­beschaffung hinsichtlich der Rechtslage liegende Sorgfaltsverstoß ist als erheblich einzustufen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder