Linz, 23.05.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Strafberufung des B J P, S, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 12. Juli 2011, Zl. Ge 96-35-1-2010-Kg, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 116 Abs 1 Z 1 des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes - WTBG zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Strafausspruch bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 140 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12. Juli 2011 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:
"Sie haben im Kalenderjahr 2010 für nachstehend angeführte Klienten Beratungstätigkeiten und Hilfeleistungen auf dem Gebiet des Abgabenrechts sowie die Vertretung in Abgabeverfahren vor der Finanzbehörde angeboten bzw. durchgeführt, ohne im Besitze der dazu erforderlichen Berechtigung eines Wirtschaftstreuhandberufes für Steuerberater zu sein und obwohl diese Tätigkeiten den zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Steuerberater Berechtigten vorbehalten sind:
- M H, Uhrmacher in W, Beratung für Jahresabschluss 2009, Steuererklärung in der Zeit vom 3.2.2009 bis 21.1.2010;
- W G, Gastwirtin in S, Ergänzungsangaben vom 16.8.2010 an Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr zu St.Nr. 075/7206;
- W L, Gastwirt R, Angabe über Vertretung bei Finanzbehörden vom 18.10.2010;
- H S, Zimmerer in W, Bestätigung vom 14.10.2010 über steuerliche Vertretung;
R C in S, Bestätigung vom 10.10.2010 über steuerliche Vertretung;
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 116 Abs. 1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ziffer 1 und Ziffer 3
Wirtschaftstreuhandberufsgesetz – WTBG, BGBl. I 58/1999 idgF BGBl. I 58/2010"
Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw "gemäß § 116 Abs.1 Z.1 WTBG" (gemeint: Strafrahmen des § 116 Abs 1 WTBG) eine Geldstrafe in Höhe von 700 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der Betrag von 70 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
1.2. Zur Begründung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung wegen unbefugter Durchführung von Beratungstätigkeiten und Hilfeleistungen auf dem Gebiet des Abgabenrechts sowie Vertretungen in Abgabenverfahren hat die belangte Behörde auf die Ermittlungen laut Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 29. Oktober 2010, Zl. FA-GZ 051/11035/2/2010, sowie auf die Zeugenaussage des Steuerberaters H S vom 23. November 2010 verwiesen. Dieser habe angegeben, dass der Bw Jahresabschlüsse und Abgabenerklärungen mit Steuerpflichtigen erstelle und mit der Unterschrift des Steuerpflichtigen an die Kanzlei S übermittle, die die Schriftstücke gegen eine Entschädigung für die Mühewaltung ans Finanzamt weiterleite. Von S erhalte der Bw aber keine Aufträge und stehe er zu ihm auch in keinem Arbeitnehmerverhältnis.
Nach Auskunft der Kammer der Wirtschaftstreuhänder vom 9. November 2010 sei der Bw von 1995 bis 2006 Berufsanwärter gewesen, er besitze aber keine Berechtigung zur Ausübung einer den Wirtschaftstreuhändern vorbehaltenen Tätigkeit.
Die belangte Behörde hielt daher die angelastete Verwaltungsübertretung für erwiesen und qualifizierte die in der schriftlichen Rechtfertigung vom 10. Februar 2011 gemachten Angaben als Schutzbehauptungen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines damaligen Rechtsvertreters am 15. Juli 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 22. Juli 2011 zur Post gegeben Berufung gleichen Datums, die am 25. Juli 2011 bei der belangten Behörde einlangte und inhaltlich wie folgt begründet wird:
"In offener Frist erhebe ich das Rechtsmittel der Berufung gegen obigen Bescheid vom 12/07/2011, zugestellt am 15. Juli 2011 und begründe dies wie folgt:
Bei der Strafbemessung wurde angenommen, dass ich über ein monatliches Einkommen von € 2.500,- verfüge, tatsächlich kann ich, bedingt durch meinen schlechten Gesundheitszustand,
(Bestätigung des Institut für Nuklearmedizin kann jederzeit vorgelegt werden!
Nußgroße Knotenbildung im linken Schilddrüßenlappen)
nur mehr stundenweise arbeiten und habe ein monatliches Einkommen von rund € 500,-- (fünfhundert Euro monatlich) !!!!
Ich ersuche daher von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen, weil dies den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht angepasst ist und es sich um ein geringfügiges Verschulden mit unbedeutenden Folgen handelt.
Ich ersuche um positive Erledigung
P (eh. Unterschrift)"
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und dabei festgestellt, dass der angelastete Sachverhalt unbestritten feststeht. Es waren daher im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu erörtern.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Die anzuwendende Strafbestimmung des § 116 Wirtschaftstreuhänderberufsgesetz - WTBG (StF BGBl I Nr. 58/1999 BGBl, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 58/2010) lautet (auszugsweise):
§ 116. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine mit Geldstrafe von 400 Euro bis zu 20.000 Euro zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer
1. ohne Berufsberechtigter oder berechtigter Dienstleister gemäß § 231 Abs. 1 und 2 zu sein einen Wirtschaftstreuhandberuf selbständig ausübt oder eine der in §§ 3 und 5 angeführten Tätigkeiten anbietet, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen, oder
2. ...
§ 3 WTBG regelt den Berechtigungsumfang des Wirtschaftstreuhandberufes "Steuerberater" und listet die vorbehaltenen Tätigkeiten im Abs 1 wie folgt auf:
- die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts und der Rechnungslegung,
- die Beratung auf dem Gebiet des Bilanzwesens und der Abschluß kaufmännischer Bücher,
- die Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für Bundes-Landes- und Gemeindeabgaben und in Beihilfenangelegenheiten vor den Finanzbehörden, den übrigen Gebietskörperschaften und den Unabhängigen Verwaltungssenaten, hierbei ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis,
- die Durchführung von Prüfungsaufgaben, die nicht die Erteilung eines förmlichen Bestätigungsvermerkes erfordern, und eine diesbezügliche schriftliche Berichterstattung und
- die Erstattung von Sachverständigengutachten auf den Gebieten des Buchführungs- und Bilanzwesens, des Abgabenrechts und auf jenen Gebieten, zu deren fachmännischer Beurteilung Kenntnisse des Rechnungswesens und der Betriebswirtschaftslehre erforderlich sind.
Im § 3 Abs 2 WTBG wird in diesem Zusammenhang die Berechtigung des Steuerberaters zur selbständigen Ausübung weiterer Tätigkeiten aufgelistet.
§ 5 regelt den Berechtigungsumfang des Wirtschaftstreuhandberufes "Wirtschaftsprüfer". Dieser darf neben weiteren aufgelisteten Arbeiten auch alle Tätigkeiten des Steuerberaters ausüben.
Im vorliegenden Berufungsfall ist die Frage der Verwirklichung des Tatbestands der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht mehr Verfahrensgegenstand. Der Bw hat in seiner Berufung den Schuldspruch nicht mehr bekämpft. Es ist daher hinsichtlich des Verhaltensvorwurfes der Sache nach von einem Zugeständnis des Bw auszugehen. Da sich die Berufung ausdrücklich nur gegen die Strafbemessung wendet, ist der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen und im Berufungsverfahren keiner rechtlichen Überprüfung mehr zugänglich.
4.2. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die belangte Behörde ging - wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. November 2010 für den Fall der Nichtbekanntgabe der persönlichen Verhältnisse angekündigt - von einem Monatseinkommen von 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus.
Diesen persönlichen Verhältnisse hat der Bw erst in der vorliegenden Berufung widersprochen und ein Monatseinkommen von rund 500 Euro und damit unter dem Existenzminimum behauptet, ohne dies näher zu bescheinigen. Zur Begründung führt er seinen mittlerweile schlechten Gesundheitszustand infolge Knotenbildung an der Schilddrüse an und bietet eine Bestätigung des Instituts für Nuklearmedizin an. Auch wenn der unabhängige Verwaltungssenat dies gar nicht in Frage stellen will, hat der Bw sein Mindereinkommen damit noch nicht ganz schlüssig dargelegt. Wie im Folgenden noch näher ausgeführt wird, kommt es für die gegenständliche Entscheidung gar nicht darauf an.
4.2. Der Bw strebt sinngemäß eine Absehen von Strafe iSd § 21 VStG an und behauptet ein geringfügiges Verschulden mit unbedeutenden Folgen.
Gemäß § 21 Abs 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 6 ff zu § 21 VStG; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, 1992, Rz 14 zu § 42 StGB). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum alten vergleichbaren § 42 StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1987 (BGBl Nr. 605/1987) musste die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124, SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl mwN Leukauf/Steininger, StGB3, Rz 14 f zu § 42 StGB). Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt.
Der Bw hat, wie im Spruch des Straferkenntnisses näher angeführt wird, im Jahr 2010 mehrfach Steuerberatern vorbehaltene Tätigkeiten gemäß dem § 3 Abs 1 Z 1 und Z 3 WTBG ausgeübt, obwohl ihm als langjährigem Berufsanwärter klar sein musste, dass er dazu die Berufsberechtigung eines Wirtschaftstreuhandberufes benötigt hätte. Auch wenn der Bw dabei häufig mit dem Steuerberater S zusammengearbeitet hat, der nach eigenen Angaben "für eine Entschädigung" als vertretungsbefugter Steuerberater gegenüber dem Finanzamt aufgetreten ist und die vorbereiteten Jahresabschlüsse und Abgabenerklärungen elektronisch weitergeleitet hat, vermag dies nichts an der rechtswidrigen selbständigen Berufsausübung ohne Berechtigung des Bw in Bezug auf Tätigkeiten nach § 3 Abs 1 Z 1 WTBG zu ändern. Im Gegenteil! Hinter dieser Praxis ist eine systemische Vorgangsweise zu erkennen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erwarten lässt, dass die unbefugte Berufsausübung durch den Bw nur schwer auffallen kann.
Im vorliegenden Fall handelt es sich daher keineswegs um eine bloß einmalige verbotene Berufsausübung, sondern vielmehr um die Aufdeckung einer rechtswidrigen und auf Dauer angelegten Zusammenarbeit mit einem Steuerberater, die offenbar den Zweck hatte, dem Steuerberater Zusatzeinkünfte und dem Bw die unbefugte Berufsausübung zu ermöglichen.
Unter diesen Umständen kann überhaupt keine Rede von einem geringfügigen Verschulden sein. Ebenso wenig kann aus der Sicht des Berufsrechtes der Wirtschaftstreuhänder mit seinem Schutz vorbehaltener Tätigkeiten von unbedeutenden Folgen der Verwaltungsübertretung gesprochen werden. An die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG ist entgegen der Berufung, die dazu auch keinerlei zielführende Argumente vorgebracht hat, von vorneherein nicht zu denken.
4.3. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde davon aus, dass der Bw noch nicht wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft wurde, weshalb sie mit einer Geldstrafe an der unteren Grenze des Strafrahmens das Auslangen fand. Tatsächlich ergeben sich aus der Aktenlage keine Hinweise auf gegen den Bw rechtskräftig verhängte Verwaltungsstrafen, weshalb vom Milderungsgrund der Unbescholtenheit auszugehen ist. Der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses kommt dem Bw aber nach seiner Einlassung im gegenständlichen Strafverfahren nicht zugute. Auch haben seine Angaben nicht wesentlich zu Wahrheitsfindung beigetragen (vgl dazu § 34 Z 17 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG).
Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats war auf Grund der Zeugenaussage des H S und der geschilderten Umstände seiner Zusammenarbeit mit dem Bw, der auch als langjähriger Berufsanwärter über die Wirtschaftstreuhändern vorbehaltenen Tätigkeiten Bescheid wusste, von vorsätzlicher Begehungsweise auszugehen, die geradezu bezweckte, das Berufsrecht zu umgehen. Es war daher insofern ein erheblich ins Gewicht fallender besonderer Erschwerungsgrund anzunehmen, was die belangte Behörde offenbar übersehen hat.
Für die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nach § 116 Abs 1 Z 1 WTBG genügt im Hinblick auf § 5 Abs 1 VStG grundsätzlich fahrlässiges Verhalten. Die Verschuldensform des Vorsatzes fällt daher erschwerend ins Gewicht (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1337, Anm 5 zu § 19 VStG).
Nach Abwägung der angeführten Strafzumessungsgründe erscheint bei dem gemäß § 116 Abs 1 WTBG gegebenen Strafrahmen einer Geldstrafe zwischen 400 und 20.000 Euro die von der belangten Behörde mit 700 Euro und damit im Ausmaß von nur 3,5 % festgesetzte Geldstrafe als sehr milde. Nach dem als durchschnittlich zu wertenden Unrechts- und Schuldgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung und den gegebenen präventiven Erfordernissen, insbesondere um den Bw von einschlägigen weiteren Übertretungen abzuhalten, wäre auf Grundlage des anzuwendenden hohen Strafrahmens nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats eine um ein Vielfaches höhere Geldstrafe durchaus verhältnismäßig gewesen. Gewisse Abstriche können sich dabei nur auf Grund der ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw ergeben. Bei der gegenständlich ohnehin schon im unteren Bereich des Strafrahmens festgesetzten geringen Geldstrafe von 700 Euro hält der erkennende Verwaltungssenat auch mit Rücksicht auf die vom Bw ins Treffen geführten ungünstigen Einkommensverhältnisse keine weitere Reduzierung für vertretbar.
Die für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe war mangels einer besonderen Regelung im § 116 Abs 1 WTBG gemäß § 16 Abs 2 VStG innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen zu bemessen. Für die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe kommt es nur auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Täters, nicht aber auf die ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten an. Die im Vergleich zur geringfügigen Geldstrafe von der belangten Behörde verhältnismäßig höher festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden kann daher nicht beanstandet werden.
5. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und der erstbehördliche Strafausspruch zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis war dem Bw für das Berufungsverfahren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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