VwSen-252752/6/Lg/Ba

Linz, 30.03.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 9. November 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. I K, A, H, vertreten durch Rechtsanwälte P M OG, E, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 26. Jänner 2011, Zl. SV96-131-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes 1955 (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit folgender Maßgabe bestätigt:

An die Stelle einer Gesamtstrafe von 730 Euro Geldstrafe bzw. 122 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe treten zwei Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro und  zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 61 Stunden. Der Spruch ist wie folgt zu ändern:

"Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG zu verantworten, dass die polnischen Staatsangehörigen B A und M A am 18. November 2010 mit Verspach­te­lungsarbeiten am Wohnhaus X, H, in persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit jeweils 2 Stunden gegen ein Entgelt von 8 Euro pro Stunde geringfügig (§ 5 Abs.1 Z 2 iVm § 5 Abs.2 Z 1 ASVG) beschäftigt (§ 4 Abs.2 ASVG) wurden. Obwohl diese Dienstnehmer als Unfallversicherte (§ 7 Z 3 lit. a ASVG) der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht unterlagen (§ 33 Abs.2 iVm § 33 Abs.1 ASVG), wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse  in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet." Der letzte Absatz des Spruches ("Die in Rede … bereitge­stellt.") entfällt.

Unter den verletzten Rechtsvorschriften ist zusätzlich § 33 Abs.2 ASVG zu nennen.

 

II.                Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt, weil er § 111 Abs.1 Z 1 iVm § 33 Abs.1 und 1a ASVG verletzt habe. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Bw vorgeworfen:

 

"Sie haben als Eigentümer der Liegenschaft in H, X, und somit als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass die poln. StAen. B A, geb. X, und M A, geb. X, am 18.11.2010 ab 9.00 Uhr mit Verspachtelungsarbeiten zur Aufbringung eines Vollwärmeschutzes am Wohnhaus an o.a. Adres­se als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 8 Euro/Stunde in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausge­nommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsver­sicherung vollversichert sind, wur­de hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Ge­bietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträ­ger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und haben Sie somit gegen die sozialversicherungs­rechtli­che Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren dem Baustellenbetrieb organisatorisch sowie hin­sichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den Arbeitsablauf eingebun­den. Es bestand auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Wei­ters wurde das gesamte Werkzeug und Material von Ihnen bereitgestellt."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.12.2010 zu­grunde, worauf die hs. Behörde wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretung gegen Sie als mutmaßlichen Schwarzarbeitgeber das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdach­tes der Übertretung des ASVG eingeleitet hat.

 

Anlässlich der vor Ort durch die Organe des Finanzamtes durchgeführten niederschriftlichen Befragung als auch bei der hs. Einvernahme am 17.1.2011 waren Sie geständig, die beiden polnischen Arbeiter mit den festgestellten Fassadenarbeiten gegen ein vereinbartes Entgelt von 7-8 Euro pro Stunde beschäftigt zu haben. Rechtfertigend wandten Sie ein, Sie hätten nicht gewusst, dass die beiden Polen nicht in Österreich arbeiten dürften, diesbezüglich hätten Sie aber auch nicht nachgefragt.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgen­des festgestellt:

 

Nach den mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversiche­rungs­träger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflich­tung nach Abs. 1a leg.cit. so erfüllen kann, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

 

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstneh­mer in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstneh­mer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistun­gen Dritter an Stelle des Entgelts verweist.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Zi.1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) aufgrund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach der Definition des Abs. 2 leg.cit. gilt als Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönli­cher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Per­sonen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Die Entgelthöhe richtet sich im Arbeitsverhältnis primär nach der Verein­barung, subsidiär nach der Angemessenheit (§ 1152 ABGB) oder dem Ortsgebrauch und der Angemessenheit (§ 6 Abs. 1 AngG). Nicht als Entgelt sind freie oder verbilligte Mahlzeiten in Gastronomiebetrieben anzusehen. Gleiches gilt für Aufwandsentschädigungen (z.B. Fahrtkos­tenersatz).

 

Gemäß § 111 Abs. 1 Zi.1 ASVG handelt derjenige ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen beim zuständigen Krankenver­sicherungs­träger entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig er­stattet. 'Zuständiger Krankenversicherungsträger' im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämt­liche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungs­übertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist gem. Abs. 2 leg.cit. von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungs­fall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, zu bestrafen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Ver­waltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Für den Fall der Uneinbringlich­keit der Geldstrafe ist eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

 

Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde von Ihnen erst gar nicht bestritten. Als im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 ASVG unselbständig beschäftigte Dienstnehmer hätten diese nach den ASVG-Vorschriften noch vor Beginn der Arbeit zumindest mit den Mindestangaben in der Kran­kenversicherung für Pflichtversicherte zur Vollversicherung angemeldet werden müssen. Dieser sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht sind Sie als Dienstgeber nicht nachgekom­men, womit für die Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand durch die Feststellungen in der Anzeige des Finanzamtes und Ihrer Rechtfertigung in objektiver und - da auch keine aus­reichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen - auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist.

 

Einem Arbeitgeber und im Wirtschaftsleben Tätigen obliegt grundsätzlich die Verpflichtung, dass er sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch die seit 1.1.2008 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des ASVG zählen, vertraut macht. Bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit beim Ein­satz von Arbeitskräften ist von Ihnen zu erwarten und wäre Ihnen dies, um sich auf unver­schuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, auch zumutbar gewesen, sich bei der Gebietskrankenkasse als zuständige Auskunftsstelle zu er­kundigen.

Aus den dargelegten Gründen ist es Ihnen mit Ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen, fehlendes Verschulden an der Verletzung des ASVG glaubhaft zu machen. Das Verschulden ist zumindest als fahrlässig zu werten, welches Sie verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten haben. Die Behörde ist daher aufgrund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des ASVG schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Wei­ters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diesbezüglich verweisen wir auf Ihre niederschriftlichen Angaben vom 17.1.2011.

Der Schutzzweck der gegenständlichen Strafnorm wurde insofern verletzt, da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozial­versicherungssystem nicht unbedeutend ist.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat u.a. in seinem Erkenntnis Vw252147/2 v. 27.10.2009 klargestellt, dass die Strafdrohung des § 111 Abs. 1 ASVG eine dem AuslBG vergleichbare Mehrfachbestrafung für jede unerlaubt beschäftigte Person nicht kennt und die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Gesamtdelikt darstellt. Im ge­genständlichen Fall wurde gleich in zwei Fällen gegen die Meldepflicht des ASVG verstoßen, sodass dies einen erschwerenden Umstand bei der Strafbemessung darstellt. Als mildernder Umstand war die absolute verwaltungsstrafbehördliche Unbescholtenheit und das Geständnis zu werten.

Da es sich um einen erstmaligen Verstoß gegen die mit 1.1.2008 in Kraft getretenen verschärf­ten Meldepflichten des ASVG handelt, hält die Behörde unter Berücksichtigung der kurzen Be­schäftigungsdauer und der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (730 Euro - 2.180 Euro) die verhängte Mindeststrafe für vertretbar und erscheint diese notwendig und geeignet, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die ver­hängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

 

Wie bereits zuvor ausgeführt, wird dem Einschreiter zur Last gelegt, er habe eine Melde­pflichtverletzung nach § 111 ASVG iVm § 33 ASVG dadurch begangen, dass er es unterlas­sen habe, zwei polnische Staatsangehörige, welche für ihn Verspachtelungsarbeiten bei sei­nem Wohnhaus durchgeführt haben, beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden.

 

Ob der Einschreiter gegen die in § 33 Abs. 1 ASVG nominierte Meldepflicht verstoßen und damit die Verwaltungsübertretung nach § 111 ASVG begangen hat, hängt jedoch nach den zitierten Vorschriften - ausgehend von der im Spruch des Straferkenntnisses, der insoweit vom angefochtenen Bescheid rezipiert wird, umschriebenen Tat davon ab, ob die polnischen Staatsbürger im genannten Zeitraum ein Beschwerdeführer beschäftigte, in der Krankenversi­cherung nach dem ASVG pflichtversichert waren.

 

Diesbezüglich begnügte sich die belangte Behörde ausschließlich, rechtliche Bestimmungen anzuführen, unterließ es jedoch, den bestehenden Sachverhalt unter die einzelnen rechtlichen Normen zu subsumieren.

 

Mit der der Meldepflicht zugrundeliegenden Frage, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorlag, das heißt, ob die polnischen Staatsangehörigen im fraglichen Zeitraum beim Einschreiter in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt waren, hat sich die belangte Behörde weder auseinandergesetzt, noch die für die Lösung dieser Frage erforderlichen Feststellungen getroffen. Lediglich auf der Grund­lage der Feststellung, der Einschreiter habe die polnischen Staatsangehörigen als Dienstneh­mer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von € 8,- pro Stunde beschäftigt, der Baustellenbetrieb sei organisiert gewesen, sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit seien die Beschäftigten maßgeblich unterworfen und in den Arbeitsablauf einge­bunden gewesen, sowie Werkzeug und Material sei vom Einschreiter bereitgestellt worden, durfte die belangte Behörde keinesfalls vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgehen.

 

So geht diesbezüglich aus der niederschriftlichen Einvernahme des Einschreiters deutlich her­vor, dass grundsätzlich die polnischen Staatsangehörigen an diesen herangetreten sind und dem Einschreiter ihre Hilfe für Renovierungsarbeiten angeboten haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Einschreiter keinesfalls die Absicht, für die Renovierungsarbeiten bzw. für die Er­stellung der Fensterleibungen Hilfe in Anspruch zu nehmen, da dieser seit den letzten zwei Jahren alle Arbeiten an seinem Haus in Eigenregie durchgeführt hat. Erst nachdem die polni­schen Staatsangehörigen wiederholt dem Einschreiter ihre Hilfe angeboten haben, erklärte sich dieser bereit, diese anzunehmen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwi­schen den polnischen Staatsangehörigen und dem Einschreiter weder eine Arbeitszeit noch ein genaues Arbeitsdatum vereinbart wurde. Die polnischen Staatsangehörigen unterlagen auch nicht der Kontrolle des Einschreiters, vielmehr waren sie in ihrer Arbeitseinteilung (Dauer, Zeit, etc.) völlig frei.

 

Am 18.11.2010 kamen die polnischen Staatsangehörigen zum Wohnhaus des Einschreiters und begannen, Spachtelarbeiten an den Fensterleibungen durchzuführen.

 

Im Wissen, dass die polnischen Staatsbürger für ihre Arbeit maximal in etwa zwei bis drei Stunden benötigen werden, sah der Einschreiter deren Arbeitsleistung als Gefälligkeitsdienst an. Dies äußert sich vor allem auch darin, dass er - wie bereits zuvor erwähnt - den 'Arbei­tern' keinerlei Vorschriften dahingehend erteilte, wann sich diese auf der Liegenschaft einzu­finden haben bzw. zu welchem Zeitpunkt sie mit den Spachtelarbeiten beginnen sollen. Eben­so wurde zwischen dem Einschreiter und den polnischen Staatsangehörigen kein Lohn ver­einbart. So gibt der Einschreiter bei seiner niederschriftlichen Einvernahme auch selbst zu Protokoll, dass er ihnen € 7,-- bis € 8-- in der Stunde bezahlt hätte, wobei diese Entlohnung für den Einschreiter keinen Lohn im klassischen Sinne dargestellt hätte, sondern vielmehr eine Entschädigung bzw. ein Trinkgeld für die geleistete Hilfeleistung.

 

Auf Grundlage dieses Sachverhaltes bestand sohin für den Einschreiter keine Verpflichtung, die polnischen Staatsangehörigen beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden.

 

Unabhängig davon wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass - selbst unter der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses - nach dem ASVG keine Meldepflicht des Dienstgebers für im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 2 geringfügig beschäftigte Personen, wie in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG teilversichert sind, besteht. Ein Verstoß gegen anderweitige, etwa in Satzungen von Sozialversicherungsträgern nominierte Meldepflichten wird durch die Vor­schriften des § 111 ASVG, die auf Verstöße gegen die aufgrund dieses Bundesgesetzes oblie­gende Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen abstellt, nicht unter Strafe gestellt.

 

Dass es sich bei Arbeitsleistung der polnischen Staatsbürger nur um eine geringfügige Tätig­keit gehandelt habe, ergibt sich eindeutig aus dem bisherigen Vorbringen des Einschreiters. So verantwortete sich dieser seit Beginn des Verfahrens gleichbleibend dahingehend, dass er die Hilfe der polnischen Staatsbürger für die Verspachtelung der Fensterleibungen nur für wenige Stunden (2-3 Stunden) in Anspruch genommen habe.

 

Eine gegenteilige Ansicht wurde von der belangten Behörde auch niemals dargelegt.

 

Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten durch die polnischen Staatsbürger um kein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gehandelt hat und sohin der Einschreiter eine Meldepflichtverletzung nach § 111 ASVG iVm § 33 ASVG begangen hat. Darüber hinaus wäre der Einschreiter grundsätzlich - im Hinblick auf die Geringfügigkeit der beschäftigten Personen - nicht dazu verpflichtet gewesen, eine Meldung vorzunehmen.

 

2.) Strafberufung:

 

Sollte die Berufungsbehörde jedoch von der Richtigkeit des erstinstanzlichen Bescheides aus­gehen, ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass die Handlung des Einschreiters maximal als geringes Verschulden zu qualifizieren ist; er nicht vorbestraft ist und der Sachverhalt lässt auch keine Annahme einer Wiederholungsgefahr zu.

 

In diesem Sinne wäre mit einer geringeren Strafe das Auslangen zu finden gewesen."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.12.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 18.11.2010, um 14:14 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. KIAB (FOI S, W, L), auf der Baustelle in H., X, Liegenschaftseigentümer: K I, geb. X, eine Kontrolle nach dem AuslBG und gem. § 89(3) EStG durchgeführt.

 

Beim Verspachteln von Fensterlaibungen (Vollwärmeschutz) wurden die polnischen StA.

B A, geb. X, ausgewiesen durch einen polnischen Personalausweis und

M A, geb. X,  ausgewiesen durch einen polnischen Personalausweis, betreten.

 

Die zwei polnischen Arbeiter wurden ersucht ein mehrsprachiges Personenblatt auszufüllen. In diesen wurde angegeben, dass der Name des Chefs I sei, dass sie seit heute 18.11.2010 hier arbeiten, dass sie hier kleben bzw. spachteln, dass über den Lohn noch nicht gesprochen wurde, dass sie freies Wohnen haben.

Auf die Angaben in den beiliegenden Personenblättern wird verwiesen.

 

Weiters wurde der polnische StA. M A niederschriftlich zu seiner Tätigkeit und zur Tätigkeit von B befragt. Er gab im Wesentlichen an:

Er und B seien seit heute 09:00 Uhr auf der Baustelle und machen mit Kleber die Fensterkanten. Er habe mit I über die Arbeit gesprochen. I habe gesagt, dass sie alle Fenster unten machen können.

Das Material (Kante, Rührwerk, Kleber) und das Werkzeug (Glättekelle) seien vom Haus. I habe gesagt, dass sie es nehmen können. Die Arbeit hätte noch ca. 2 Stunden gedauert. Entlohnung sei keine vereinbart, dafür können sie hier nächtigen. Er kenne I vom Autohandel, sein Kollege kenne I nicht.

Sie seien gestern hier angekommen, zuvor habe er I angerufen. Bei der Ankunft war I nicht im Haus. Heute habe er I hier gesehen, da wurde über die Klebearbeiten gesprochen. Er sei heute das erste Mal hier. Er habe noch nie hier gearbeitet. Er wisse auch nicht, wer die Fassade gemacht hat.

Er und B seien eigentlich Mechaniker in Polen. Dort sind sie jedoch seit ca. 4 bis 5 Jahren arbeitslos.

Auf die Angaben in der beiliegenden Niederschrift wird verwiesen.

 

Am 19.11.2010 wurde Herr I K, Liegenschaftsbesitzer, zur Tätigkeit der zwei polnischen StA. niederschriftlich befragt:

Herr K gab gegenüber den Beamten des Finanzamtes an, dass ihm M die Sache mit der Kontrolle erzählt habe und ihm dabei seine Angaben, welche er gegenüber den Beamten getätigt hat, schilderte.

Herr K sagte, dass er die Sache aufklären möchte und gab im Wesentlichen an:

Er kenne M von diversen Landwirten. Dort habe er ihn im Rahmen seiner Gewerbeausübung (div. Bauarbeiten) kennen gelernt.

M habe ihn bereits vor ca. ½ Jahr bei einem Landwirt gefragt, ob er Arbeit hätte.

Das hätte er verneint, da er für seine Firma niemanden brauchte. Er arbeite ohne Dienstnehmer, wenn er jemanden brauche, dann habe er zwei Gewerbetreibende aus Lettland. In dieser Woche wurde er von M angerufen und gefragt, ob er Arbeit für zwei Leute hätte. Das wurde von ihm zuerst verneint, später habe er ihn dann doch zurückgerufen und gesagt, dass M die Fensterlaibungen fertig stellen könne. Das ist Arbeit für ca. 2 Tage.

Eine Entlohnung wurde nicht vereinbart, er wisse jedoch, dass M € 8,-- pro Stunde bekommt. Diesen Stundenlohn hätte er auch ausbezahlt. Zu einer Auszahlung ist es nicht gekommen, da die zwei Polen das Haus bereits nach der Kontrolle verlassen haben und er erst am Abend nach Hause gekommen sei. Bezüglich der Arbeitspapiere habe er nicht gefragt.

Er wisse, dass sich M bereits seit mehreren Jahren in einem Bauernhof in M aufhält.

Die beiden Polen haben gestern das erste Mal an der Fassade gearbeitet.

Die Aussage von M, dass die beiden Polen hier im Haus genächtigt hätten, stimmt nicht. Eine Nächtigung war auch nicht vorgesehen.

Auf die Angaben in der beiliegenden Niederschrift wird verwiesen."

 

Dem Strafantrag beigelegt ist eine Niederschrift mit M A vom 18.11.2010:

 

"Frage: Wie lange sind Sie und Hr. B hier und welche Tätigkeiten werden ausgeführt?

Antwort: Wir haben mit Kleber die Fensterkanten gemacht.

Frage: Wann haben Sie damit begonnen?

Antwort: Heute ab 9.00 Uhr.

Frage: Wo sind Sie untergebracht und wann sind Sie angekommen?

Antwort: Wir sind gestern aus Polen angekommen und nächtigen hier im Haus. Frage: Mit wem haben Sie das ausgemacht?

Antwort: Ich habe mit I gesprochen. Früher habe ich von ihm ein Auto gekauft. Er hat gesagt, dass wir hier nächtigen können. Wir haben auch über Spachtelkleber gesprochen. Er hat gesagt, dass wir unten alle Fenster machen können.

Frage: Von wo haben Sie Material und Werkzeug?

Antwort: Das Material (Kante, Rührwerk, Kleber) und Werkzeug (Glättekelle) ist alles vom Haus. I sagte, dass wir es nehmen können.

Frage: Wieviel Stunden hätte Ihre Tätigkeit hier angedauert?

Antwort: Es wird noch etwa zwei Stunden andauern.

Frage: Was bekommen Sie an Entlohnung?

Antwort: Wir machen das für die Nächtigung hier.

Frage: Woher kennen Sie und Ihr Kollege Hrn. I?

Antwort: Vom Autohandel. Mein Kollege kennt ihn nicht.

Frage: Wann haben Sie mit I gesprochen und haben Sie ihn hier auf der Baustelle gesehen?

Antwort: Bevor wir angekommen sind habe ich angerufen. Bei der Ankunft gestern war I nicht hier. Das Haus war offen und wir haben in einem Zimmer genächtigt. Heute in der Früh habe ich I hier gesehen. Da haben wir über die Kleberarbeiten gesprochen.

Frage: Haben Sie eine Telefonnummer von I?

Antwort: Ja, X.

Frage: Waren Sie bereits öfters hier, bzw. haben Sie schon früher einmal auf dieser Baustelle gearbeitet?

Antwort: Es ist das erstemal, dass ich hier bei I bin. Ich habe noch nie hier gearbeitet. Ich weiß auch nicht, wer die Fasssade gemacht hat Ich bin Mechaniker, ebenso mein Kollege.

Frage: Sind Sie in Polen beschäftigt?

Antwort: Wir sind beide in Polen arbeitslos. Das seit ca. 4 bis 5 Jahren.

Frage: Wissen Sie welche Tätigkeiten I ausübt?

Antwort: Ich weiß es nicht. Ich habe nur das Schild (Motorradreifen) bei der Hauszufahrt gesehen."

 

Beigelegt ist ferner eine Niederschrift mit dem Bw vom 19.11.2010:

 

"Nachdem mir A gestern die Sache mit der Kontrolle erzählt hat und dabei mir seine Angaben, welche er gegenüber den Beamten getätigt hat, schilderte, möchte ich Sache aufklären und gebe wahrheitsgetreu an:

 

Ich kenne den A von diversen Landwirten, wo ich ihn im Rahmen meiner Gewerbeausübung (div. Bauarbeiten) kennengelernt habe.

Bereits vor ca. ½ Jahr hat er mich bei einem Landwirt in  M gefragt, ob er für mich etwas arbeiten könnte. Damals habe ich verneint, da ich für meine Fa. niemanden brauchte. Ich arbeite ohne Dienstnehmer, wenn ich jemanden benötige, dann  habe ich zwei Gewerbetreibende aus Lettland (nur für ca. 2 Monate im Jahr).

In dieser Woche hat mich A angerufen und gefragt, ob ich Arbeit für zwei Leute hätte. Zuerst habe ich verneint, später dann doch zurückgerufen und gesagt, dass er die Fensterlaibungen fertigstellen könnte. Das ist Arbeit für ca. 2 Tage.

Einen Lohn haben wir noch nicht vereinbart, ich habe gewusst, dass er pro Stunde € 8,- bekommt.

Ich hätte je Arbeiter jeweils diesen Stundenlohn ausbezahlt.

Zu einer Auszahlung ist es nicht gekommen, da die beiden Polen das Haus nach der gestrigen Kontrolle verlassen haben und ich erst ab Abend nach Hause gekommen bin.

Zu den Arbeitspapieren kann ich sagen, dass ich nicht gefragt habe. A hält sich schon längere Zeit, wenn nicht mehrere Jahre, in einem Bauernhof in R, M, auf.

Die VWS-Fassade an meinem Haus wurde bereits im Vorjahr von mehreren Ungarn, darunter mein Ex-Schwager, aufgebracht. Die hatten jeweils Gewerbe­scheine. Die Polen haben gestern das erste Mal an der Fassade gearbeitet.

Wenn A gestern ausgesagt hat, dass er und sein Kollege hier im Haus genächtigt haben, gebe ich an, dass das nicht stimmt. Es war auch nicht vorgesehen, dass sie hier übernachten."

 

In den Personenblättern trugen die Ausländer ein, dass sie für den Bw seit 18.11.2010 (M zusätzlich: 9:00) beschäftigt seien. Als Arbeitszeit ist eingetragen 9:00 – 15:00 (M) bzw. 5 S (B). Der Chef heiße I. B trug ein, dass über Lohn nicht gesprochen worden sei.

 

Weiters beinhaltet der Akt eine mit dem Bw vor der BH Grieskirchen am 17.1.2011 aufgenommene Niederschrift:

 

"Ich habe die beiden ponischen Arbeiter bei einem Bauern nahe M kennengelernt, wo sie als Landarbeiter beschäftigt waren. Ich musst dort einen Heizraum umbauen. Wir kamen darüber zu reden, dass ich gerade mein Wohnhaus renoviere. Dass ich sie für Renovierungsarbeiten benötigen würde, war aber nicht die Rede.

Der eine hat mich etwa zwei Tage vorher angerufen und gefragt, ob ich Hilfe brauchen würde. Ich habe ihm dann gesagt, dass die vier Fensterlaibungen im Erdgeschoss zu verspachteln sind, damit ich vor dem Winter die Fensterbänke setzen kann. Alle anderen Vorarbeiten habe ich in den letzten zwei Jahren selbst gemacht. D.h. ich habe die USB-Platten im 1. Stock verschraubt, herunten die Styproporplatten verklebt und verspachtelt. Für das Verspachteln hätten sie an die zwei Stunden Arbeit benötigt. Die beiden Polen sind in der Früh gekommen und haben bis zur Kontrolle die Spachtelarbeiten an den Fensterlaibungen gearbeitet. Während dieser Zeit haben sie lediglich zwei der vier Fenster verspachtelt. Hierfür hätte ich ihnen etwa 7-8 Euro/Stunden bezahlt. Nach der Kontrolle waren die Polen weg, den Lohn habe ich ihnen bis jetzt nicht ausbezahlt.

Mir war das gar nicht klar, dass die beiden Polen solche Arbeiten nicht arbeiten dürfen. Der eine Pole mit dem ich mich alles abgesprochen habe hat gesagt, dass er schon ewig da ist und er Fassadenarbeiten gut machen kann. Er hat gesagt, wenn es sein muss, könne er auch mit 10 Arbeitern kommen. Er hat aber nicht gesagt, dass er selbständig wäre. Ich hatte aber keinen großen Auftrag für ihn, weil ich mir eh alles im Haus selber renoviere. Vorher waren sie noch nie da zur Arbeit.

Es ist mir klar, ich hätte mich erkundigen müssen, ob diese bei mir arbeiten dürfen. Für mich waren dies zwei Stunden Arbeiten, die ich noch vor dem Wintereinbruch fertig haben wollte. Gefragt habe ich nicht, ob die Polen einen Gewerbeschein oder Arbeitspapiere oder eine sonstige Erlaubnis haben, dass sie in Österreich arbeiten dürfen. Dass beide überhaupt nicht in Österreich arbeiten dürfen, war mir nicht klar."

 

Weiters enthält der Akt eine Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 25.1.2011:

 

"Aufgrund der niederschriftlichen Aussage des Beschuldigten I K bei der Bezirksverwaltungsbehörde wird vom Finanzamt Grieskirchen Wels folgende Stellungnahme abgegeben:

 

Die Beschäftigung der beiden polnischen StA. M A und B A wird vom Beschuldigten nicht bestritten.

 

Die beiden polnischen StA. haben am Kontrolltag von der Früh (ca. 9:00 Uhr - lt. niederschriftlicher Aussage M) bis zumindest zum Kontrollzeitpunkt (14:14 Uhr) Verspachtelungsarbeiten durchgeführt.

 

Die Arbeitsanweisungen erteilte Herr K. Das Arbeitsmaterial wurde von Herrn K zur Verfügung gestellt.

Als Entlohnung hätte Herr K € 8,-- pro Stunde und pro Arbeiter bezahlt.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass Herr K Dienstgeber der zwei polnischen Dienstnehmer ist und diese in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (bzw. Entgeltanspruch) zumindest am 18.11.2010 von ca. 09:00 Uhr bis zumindest Kontrollzeitpunkt (14:14 Uhr) beschäftigt hat.

 

Da Herr K die beiden polnischen StA. nicht vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet hat, liegt ein Verstoß gem. § 111 Abs 1 ASVG iVm § 33 Abs. 1 ASVG zumindest aber ein Verstoß gem. § 111 Abs 1 ASVG iVm § 33 Abs 2 ASVG vor."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe die Ausländer ca. zwei Monate vor dem gegenständlichen Vorfall bei einem Bauern kennengelernt, bei dem er im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Renovie­rungsarbeiten durchgeführt habe. Die Ausländer hätten ihn mehrmals gefragt, ob er Arbeit für sie hätte. Der Bw habe den Vollwärmeschutz an seinem Haus selbst gemacht. Es seien noch vier (später sagte der Bw: fünf) Fensterlaibungen zu verspachteln gewesen. Da der Bw diese Arbeit vor Wintereinbruch fertig haben wollte, habe er die Ausländer mit dieser Arbeit betraut. Das Material sei vor Ort gewesen, Spachteln hätten die Ausländer selbst gehabt. Die Arbeit habe nach seiner Schätzung ca. zwei Stunden in Anspruch genommen, jedenfalls nicht zwei Tage, wie in der Niederschrift festgehalten. Der Bw sei am Tag der Arbeit, weil beruflich beschäftigt, nicht anwesend gewesen. Die Ausländer hätten ohne konkrete Kontaktaufnahme am Vorfallstag eigeninitiativ mit der Arbeit begonnen. Ein konkreter Arbeitstag oder eine bestimmte Arbeitszeit sei nicht vereinbart gewesen. Ebenso sei eine Wohngelegenheit beim Bw nie Thema gewesen. Eine ausdrückliche Lohnvereinbarung habe es nicht gegeben, der Bw habe aber gewusst, dass die Ausländer bei den Bauern 8 Euro pro Stunde verdient hätten. In dieser Höhe wollte der Bw die Ausländer ebenfalls entlohnen. Die Ausländer hätten über keine spezifischen Betriebsmittel verfügt; bei welchen Bauern sie arbeiteten, hätte sich vermutlich durch Mundpropaganda ergeben. Im Übrigen habe der Bw angenommen, dass die Ausländer in Österreich arbeitsberechtigt seien.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt im Zweifel der Darstellung des Sachverhalts durch den Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

In rechtlicher Hinsicht kann das Argument der Berufung, wonach dieser Sachver­halt als Gefälligkeitsdienst anzusehen ist, nicht gefolgt werden. Nach den Kriterien der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Gefälligkeitsdienst mangelt es sowohl am persönlichen Naheverhältnis als auch an der Unentgeltlichkeit (hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist die Regelung des § 1152 ABGB zu beachten bzw. die vom Bw antizipierte Lohnerwartung in Höhe von 8 Euro pro Stunde in Verbindung mit der Bereitschaft des Bw, diese Erwartung zu erfüllen). Die geringe Höhe der Entlohnung kann nicht in ein "Trinkgeld" ohne Entgeltscharakter umgedeutet werden.

 

Für eine Beschäftigung (in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) spricht das Fehlen eines Werks: Es liegt zwar ein begrenzter Umfang (Verspachteln von vier – laut Bw auch: fünf – Fensterlaibungen) vor. Anderer­seits ist nicht ersichtlich, welches "Werk" auf den einzelnen Ausländer entfallen sollte. Für eine Beschäftigung spricht ferner die (intendierte) Bezahlung nach Stundenlöhnen. Die Ausländer suchten nach Darstellung des Bw Arbeit schlecht­hin; es stand also nicht eine fachspezifische Professionistenleistung im Vorder­grund, auf die die Ausländer spezialisiert und für diese gewerberechtlich befugt gewesen wären. Vielmehr ging es um eine einfache Hilfstätigkeit ohne relevanten unternehmerischen Entscheidungsspielraum, was einer formellen Weisungs­bindung nahekommt. Mangels Werks gab es auch keine entsprechende Haftung und somit auch kein werkvertragstypisches unternehmerisches Risiko. Auch verfügten die Ausländer über keine spezifische Betriebsorganisation bzw. eine betriebliche Infrastruktur, geschweige denn, dass sie werbend am Markt auf­traten (die Arbeitssuche kann eine unternehmerische Werbung selbstverständ­lich nicht ersetzen). Von einer vertraglich vereinbarten Vertretungsmöglichkeit ist nicht auszugehen, woraus sich die persönliche Arbeitspflicht ergibt. Das Arbeits­material stammte vom Bw. Die Arbeitsleistungen wurden durchaus zum Nutzen des Auftraggebers erbracht. Dass Entgeltlichkeit vorlag, wurde bereits begründet.

 

Demgegenüber sprechen einige Merkmale gegen eine Beschäftigung (keine Regelmäßigkeit oder längere Dauer – wobei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bloß kurzfristige bzw. stundenweise Tätigkeiten den Beschäftigungsbegriff des AuslBG erfüllen; keine Unternehmensbindung bzw. kein Konkurrenzverbot; keine Berichterstattungspflicht; Möglichkeit der Tätigkeit für andere Auftraggeber außerhalb der Bindung der Arbeitskraft durch die gegen­ständliche Tätigkeit; keine Bindung an eine vorgegebene Arbeitszeit; Verwendung geringwertiger eigener Arbeitsmittel).

 

Gegenüber diesen Momenten überwiegen jedoch die für eine Beschäftigung in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sprechenden Elemente. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs.2 ASVG erfüllt ist (zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Verspachte­lungsarbeiten vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.3.2011, Zl. 2009/09/0028). Hinsichtlich der Beschäftigungsdauer ist im Zweifel der Darstellung des Bw zu folgen (jeweils zwei Stunden am Tattag).

 

Der Umstand, dass in Folge dessen von einer geringfügigen Beschäftigung auszugehen ist, wirkt sich lediglich dahingehend aus, dass die Ausländer teilversichert waren (Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG: Die gemäß § 5 Abs.1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten = die geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs.2 Z 1 ASVG) und dass für die Meldepflicht (auch) § 32 Abs.2 ASVG gilt. Dessen unbeschadet besteht die Meldepflicht für Teilversicherte vor Arbeitsantritt (§ 32 Abs.1 ASVG).

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Rechtsunkenntnis entschuldigt den Bw nicht, sondern begründet dessen Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 16.3.2011, Zl. 2009/08/0056-8) die Strafen gemäß § 111 Abs.1 und 2 ASVG für jeden einzelnen Dienstnehmer zu verhängen sind. Wegen des Verbots der reformatio in peius könnten daher die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafen nicht überschritten werden. Gegenständlich ist jedoch im Hinblick auf den Verschuldensgrad und das geringe Gesamtvolumen der Beschäftigung ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht anzuwenden, sodass die Strafen zu halbieren sind und der Gesamtumfang der Strafen sich nicht erhöht (§ 111 Abs.2 ASVG iVm § 20 VStG). 

 

Der Ausspruch der Kosten ist in der zitierten Gesetzesvorschrift begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder