VwSen-301103/2/WEI/Ba

Linz, 29.05.2012

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung der E P, geb. X, A, W, vertreten durch H/N & PARTNER, Rechtsanwälte GmbH in L, R, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30. August 2011, Zl. Pol 96-316-2011/Gr, betreffend Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) den Beschluss gefasst:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an die Berufungswerberin (Bwin) adressierten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde wie folgt abgesprochen:

 

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 26.5.2011 um 9.23 Uhr, im Lokal 'O C', in L, B, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von 8 Glücksspielgeräten mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0052749, Mia# 103255, 2) GE 0052752, Mia# 103252, 3) GE 0052570, Mia# 103257, 4) GE 0052679, Anlagennr. 103293, 5) GE 0052670, Anlagennr. 103284, 6) GE 0052653, Mia# 103264, 7) GE 0052726, Anlagennr. 103340 und 8) GE 0052714, Anlagennr. 103328, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h

 

I.       Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 8 Glückspielgeräte mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0052749, Mia# 103255, 2) GE 0052752, Mia# 103252, 3) GE 0052570, Mia# 103257, 4) GE 0052679, Anlagennr. 103293, 5) GE 0052670, Anlagennr. 103284, 6) GE 0052653, Mia# 103264, 7) GE 0052726, Anlagennr. 103340 und 8) GE 0052714, Anlagennr. 103328, angeordnet.

 

II.:     Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid kommt keine aufschiebende Wirkung zu

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.:   § 53 Abs. 1, Zif. 1, lit a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;

Zu II.:  § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde dazu aus, dass bei einer am 26. Mai 2011 um 9:23 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "O C" in L, B (U), durchgeführten Kontrolle von Organen der Abgabenbehörde die 8 bezeichneten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden wurden. Mit diesen Geräten wären zumindest am 26. Mai 2011 wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen, Kartenspielen und Zahlenratespielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze von mindestens 0,10 Euro und höchstens 11,00 Euro habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen, noch eine Ausnahme nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vorgelegen habe. Von den kontrollierenden Organe seien die Glücksspielgeräte daher gemäß § 53 Abs 3 GSpG vorläufig in Beschlag genommen worden.

 

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Geräten angebotenen Spiele seien unter anderem die virtuellen Walzenspiele "Indian Treasure", "Aloha Hawaii", "Mystic Ocean" und "Hot Fruits", das virtuelle Zahlenratespiel "Roulette" sowie das Kartenspiel "Royal Poker". Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden seien, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, der Auswahl des Spieles und dem Aufrufen zur Durchführung einen Spieleinsatz auswählen können, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlichen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet sei. Nach Auslösung des Spiels mit der Starttaste sei zuerst der Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und dann das Walzenspiel ausgelöst worden. Dabei seien die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert worden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstanden sei. Der Spielerfolg habe nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes festgestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang sei daher ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen. Diese Glücksspieleigenschaft sei durch Probespiele einwandfrei festgestellt worden.

 

Nach Darstellung von Rechtsgrundlagen behauptet die belangte Behörde ohne aktenkundige Grundlage für die Bwin – als Person und verantwortliche Beauftragte - die selbständige Unternehmerschaft als Veranstalterin hinsichtlich der beschlagnahmten Geräte und führt dazu aus:

 

"Frau E P hat als verantwortliche Beauftragte der D U GmbH & Co KG, H, A, die im Spruch angeführten Automaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Frau E P steht daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetzt begangen zu haben."

 

Die weiteren rechtlichen Ausführungen befassen sich schwerpunktmäßig mit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG und der Einziehung nach § 54 GSpG.

 

Da die vorläufige Beschlagnahme durch Organe der Abgabenbehörde im örtlichen Wirkungsbereich der belangten Behörde erfolgt sei, sei diese gemäß § 50 Abs 1 GspG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG. Von der belangten Behörde sei die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit. a) GspG zur Sicherung der Einziehung angeordnet worden, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 leg.cit. vorgesehen sei und der begründete Verdacht bestehe, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde.

 

Im Ergebnis sei bei den virtuellen Walzenspielen, Kartenspielen und Zahlenratespielen der konkrete Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben. Es habe sich um Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG gehandelt, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Für die unternehmerisch veranstalteten Ausspielungen sei keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vorgelegen. Somit sei fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG verstoßen worden.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der Bwin zu Händen ihrer Rechtsvertreter am 12. September 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 26. September 2011 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides beantragt wird.

 

2.1. Die Berufung bringt zum Sachverhalt vor, dass Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte die D U GmbH & Co KG sei. Die Bwin sei zu keinen Zeitpunkt Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte gewesen. Sie sei auch als natürliche Person in keiner Weise Unternehmer. Dennoch sei der bekämpfte Bescheid an sie adressiert worden.

 

In rechtlicher Hinsicht sei die Bwin kein möglicher Adressat eines Beschlagnahmebescheids im Verfahren nach § 53 GSpG. Obwohl ihr grundsätzlich keine Parteistellung zukomme (Hinweis auf VwGH 11.12.2009, Zl. 2009/17/0222), sei aber durch die begründenden Feststellungen der belangten Behörde, wonach sie als Unternehmerin mit den Geräten Glücksspiele zur Erzielung von Einnahmen veranstaltet und ins Glücksspielmonopol eingegriffen hätte, nachteilig in ihre Rechtssphäre eingegriffen worden. Der Bwin werde damit in normativer und andere Verwaltungsbehörden bindender Weise unterstellt, sie habe die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen, obwohl die Sachverhaltselemente gar nicht vorliegen. Deshalb hätte die Bwin ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheids. Dieser wäre schon deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, weil der Bwin keine Rechtsposition nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG zukomme. Insofern werde ein wesentlicher Feststellungsmangel und eine entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

 

Die Bestellung der Bwin als verantwortliche Beauftragte der D U GmbH & Co KG beziehe sich nur auf das Verwaltungsstrafverfahren selbst, nicht aber auf das Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG, in dem auch eine juristische Person wie eben die genannte Kommanditgesellschaft als Eigentümerin auftreten könne.

 

In der Person der Bwin könne sachverhaltsmäßig keine Ausspielung vorliegen. Die Bwin sei lediglich verantwortliche Beauftragte der D U GmbH & Co KG und damit als natürliche Person keineswegs Unternehmerin iSd § 2 Abs 2 GSpG. Schon deshalb liege in der Person der Bwin keine Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vor und sei ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG gegen die Bwin denkunmöglich.

 

Ergänzend wird noch einmal darauf hingewiesen, dass in Wahrheit die D U GmbH & Co KG Eigentümerin der Geräte sei, weshalb auch nicht die Voraussetzungen für eine selbständige Beschlagnahme nach § 53 Abs 3 GSpG vorliegen.

 

2.2. Die Berufung bringt vor, dass keine Zuständigkeit der Erstbehörde nach § 50 GSpG vorliegen könne, weil Spieleinsätze über 10 Euro geleistet werden hätten können und gemäß § 52 Abs 2 GSpG eine allfällige Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrete.

 

Dem könne auch der 2. Satz des § 52 Abs 2 GSpG nicht entgegen gehalten werden. Diese Norm könne im Hinblick auf mögliche verpönte Doppelbestrafungen auch im Bereich unter 10 Euro zulässiger Weise nicht normieren, ab wann eine Strafbarkeit iSd § 168 StGB vorliegt.

 

Der § 52 Abs 2 Satz 2 GSpG sei dahingehend zu interpretieren, dass die Durchführung von verwaltungsbehördlichen Sicherungsmaßnahmen nur dann "unberührt" bleiben könne, wenn zweifelsfrei festgestellt sei, dass eine ausschließliche verwaltungsbehördliche Zuständigkeit besteht.

 

Nach Art 83 Abs 2 B-VG müsse der Gesetzgeber die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien klar und eindeutig festlegen. Diese dürfe nicht von Umständen abhängen, die nicht vorhersehbar sind und eine willkürliche Änderung ermöglichen (Hinweis auf Mayer, B-VG⁴ , 307 f). Genau dies wäre gegeben, wenn man § 52 Abs 2 1. Satz GSpG strikt nach seinem Wortlaut auslegt, und eine strafgerichtliche Verurteilung nach § 168 StGB auch bei Einsätzen unter 10 Euro ergeht.

 

Deshalb müsse bei verfassungskonformer Interpretation § 52 Abs 2 GSpG so gelesen werden, dass schon bei möglichen Einsätzen von mehr als 10 Euro eine Verwaltungsstrafbarkeit jedenfalls hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Dies sei im Lichte des Art 94 B-VG auch auf die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen auszudehnen. Gerichte und Verwaltungsbehörden dürften nicht zur Entscheidung in der selben Sache berufen werden. Auch eine "Zuständigkeit durch Zuvorkommen" finde im Lichte des § 113 Abs 4 StPO nicht statt, der andere behördliche Maßnahmen als Beschlagnahmen und auch nicht die subsidiäre verwaltungsbehördliche Zuständigkeit anspreche.

 

Bei verfassungskonformer Interpretation der §§ 52 Abs 2 und 54 Abs 1 GSpG sei dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Einsätze über 10 Euro möglich sind, eine ausschließliche strafgerichtliche Zuständigkeit sowohl für die Durchführung des Verfahrens als auch für Sicherungsmaßnahmen anzunehmen. Lediglich so sei eine überlappungsfreie Abgrenzung der Straftatbestände von StGB und GSpG gegeben, weshalb der Beschlagnahmebescheid aufzuheben sei.

 

Es werde nicht verkannt, dass die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung angeordnet wurde und der Gesetzgeber der Novelle BGBl I Nr. 54/2010 davon ausging, dass auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB die Einziehung von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen sei (Hinweis auf RV 657 BlgNR 24. GP, 7). Diese Sichtweise würde zur Einziehung durch Verwaltungsbehörden auch ohne Strafzuständigkeit führen. Im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz des Art 94 B-VG könne eine Verwaltungsbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen.

 

§ 54 Abs 1 GSpG sei aber einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend zugänglich, dass bei fehlender Strafzuständigkeit eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme nicht zulässig sei. Eine andere Lesart würde gegen Art 94 B-VG verstoßen. Insofern werde ein Antrag auf Gesetzesaufhebung an den VfGH angeregt.

 

2.3. Die Berufung führt weiter aus, dass auch keine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG vorliegen, weil die beschlagnahmten Geräte auf Grund ihrer spezifischen technischen Konfiguration allenfalls als Video Lotterie Terminals iSd § 12a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs 25 Z 1 GSpG bestehen. Auch deshalb wäre ein Verdacht nach § 53 Abs 1 GSpG denkunmöglich.

 

2.4. Selbst wenn man nach innerstaatlicher Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausginge, wäre dies nach der Judikatur des EuGH (Hinweis auf EuGH 09.09.2010, Rs C-64/08, Engelmann) unionsrechtswidrig. Einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten - , die ohne Ausschreibung erfolgt, stehe Art 43 und 49 EGV entgegen.

 

Im Fall Dickinger/Ömer (Rs C-347/09 des EuGH) sei offen gelassen worden, ob die Regelung des § 14 GSpG, wonach eine Konzession nur einem einzigen Konzessionswerber erteilt werden dürfe, dem Unionsrecht entgegensteht. Dies betreffe sowohl Inländer wie Ausländer, weshalb die grundsätzlich zulässige Inländerdiskriminierung nicht entgegen gehalten werden könne. Durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts sei § 2 Abs 4 GSpG nicht anwendbar und somit kein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegeben.

 

2.5. Selbst wenn der Verstoß gegen das Glücksspielmonopol vorliegen sollte, wäre er geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig. Die Ausführungen der belangten Behörde vermögen nicht darzustellen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs 1 GSpG vorliegen.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen wurde.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen Sachverhalt aus:

Der vorliegenden Anzeige des Finanzamtes Linz vom 17. Juni 2011, Zl. 046/74501/17/2011, ist zu entnehmen, dass Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz am 26. Mai 2011 ab 09:23 Uhr im Lokal "O C" in L, B, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchführten und die im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten 8 Geräte mit der Gerätebezeichnung "GOLDEN Island Games" betriebsbereit und funktionsfähig vorfanden. Mit diesen Geräten wurden wiederholt virtuelle Glücksspiele, nämlich verschiedene Walzenspiele, das Kartenspiel "Royal Poker" und das Zahlenratespiel "Roulette" durchgeführt.

Das Lokal und die Veranstaltung der Glücksspiele wird nach der zitierten Anzeige des Finanzamtes Linz von der D U GmbH & Co KG zumindest seit 1. September 2010 (Seiten 2 u 13) betrieben, die auch als Eigentümerin der Geräte vorläufig ermittelt wurde.

Die Organe des Finanzamtes führten Testspiele durch, bei denen die Funktionstauglichkeit der Geräte festgestellt werden konnte. Zum Spielverlauf der virtuellen Walzenspiele wird im Einzelnen auf die Darstellung im angefochtenen Bescheid verwiesen. Die Spieler konnten dabei nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlichen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurde zuerst der Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und dann das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden in senkrechten Reihen angeordnete Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Der Spielerfolg stand nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest.  

 

Ausdrücklich ist darauf hinzuweisen, dass nach der aktenkundigen Anzeige des Finanzamtes Linz vom 17. Juni 2011 (S. 4 ff) eindeutig ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro (dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 50,- Euro bzw. 20,- Euro bzw. 100,- Euro) und ein Maximaleinsatz von 11,- Euro (dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 1.000,- Euro) bei den beschlagnahmten Gegenständen festgestellt wurde. Ein jeweils höchstmöglicher Spieleinsatz von über 10,- Euro wird auch in der Berufung bestätigt.

 

Unter Bezugnahme auf die im Verwaltungsakt enthaltenen Dokumentationen der Gerätebuchhaltungen geht der Oö. Verwaltungssenat – der dem Beschlagnahmebescheid zugrundeliegenden Anzeige der zuständigen Abgabenbehörde entsprechend – davon aus, dass auf den beschlagnahmten Geräten üblicherweise nicht mit einem Einsatz von mehr als 10,- Euro pro Spiel gespielt wurde.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bwin als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.2.3. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten. Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. Dezember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

4.3. In tatsächlicher Hinsicht ist der Berufung beizupflichten, dass die Bwin nach der Aktenlage entgegen der verfehlten Darstellung der belangten Behörde in der Bescheidgründung in keiner Weise persönlich als Veranstalterin oder Inhaberin der beschlagnahmten Geräte oder sonst als Unternehmerin in Betracht kommen kann. Für die entsprechende Behauptung der belangten Behörde in der Bescheidbegründung gibt es keinerlei aktenkundige Anhaltspunkte. Der Anzeige des Finanzamtes Linz ist vielmehr im Gegenteil zu entnehmen, dass die vorläufigen Ermittlungen ergaben, dass die Firma D U GmbH & Co KG als Eigentümer und Veranstalter in Betracht kommt.

In der Berufung wird ausdrücklich betont, dass die bezeichnete Kommanditgesellschaft Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte und die Bwin lediglich verantwortliche Beauftragte ist. Es bleibt unerfindlich, wie die belangte Behörde annehmen konnte, dass die Bwin persönlich auf eigene Gefahr und eigenes Risiko die beschlagnahmten Geräte betrieben und damit als Unternehmerin Ausspielungen mit Glücksspielgeräten veranstaltet hätte, um fortgesetzt Einnahmen zu erzielen.

Die Berufung hat selbst zutreffend vorgebracht, dass die Bwin als Person nicht zum Kreis der möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheides nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG gehört, weshalb ihr grundsätzlich keine Parteistellung zukommt. Die Bwin erachtet sich aber durch die verfehlte Begründungsfeststellung der belangten Behörde in ihrer Rechtssphäre nachteilig berührt. Sie habe ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheides, denn der Bwin werde in normativer und andere Behörden bindender Weise unterstellt, sie habe eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen.

Diese Annahme der Berufung ist unzutreffend, weil die belangte Behörde durch eine falsche Begründung – abgesehen davon dass sie ohnehin nur von einem Verdacht spricht - keine normativ verbindliche und der Rechtskraft zugängliche Feststellung über die Täterschaft der Bwin treffen konnte. Gegenstand des Verfahrens ist nur die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten bzw Eingriffsgegenständen. Nur diese werden auch im Spruch des angefochtenen Bescheides aufgelistet und näher bezeichnet. Durch diesen Spruch konnte die Bwin persönlich als Dritte, der keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zukommt, nicht in ihren Rechten verletzt worden sein.

4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im vergleichbaren Beschwerdefall eines an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, adressierten Bescheides keine Bedenken gegen die Zurückweisung der Berufung des Geschäftsführers, dem als Drittem keine Parteistellung nach dem § 53 GSpG zukam (vgl VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

Im gegebenen Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, weitere klarstellende Aussagen getroffen. Dabei weist er auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.

5. Der im gegenständlichen Verfahren von der belangten Behörde ausdrücklich an die Bwin als verantwortliche Beauftragte der juristischen Person, in deren Eigentum die beschlagnahmte Sache steht, adressierte Bescheid erging an eine Person, die nicht Partei des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG sein kann. Wie bereits dargelegt, kommt der Bwin als Nichtpartei keine Legitimation zur Erhebung einer Berufung zu. Sie konnte durch die verfehlte Begründung der belangten Behörde auch nicht in ihren Rechten verletzt sein.

Die gegenständliche Berufung war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß