VwSen-252722/15/Lg/Ba

Linz, 01.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. Februar und 16. Mai 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J A, vertreten durch Rechtsanwalt P M, K, D, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Schärding vom 7. Februar 2011, Zl. SV96-15-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) 11 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. 11 Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 4 Tagen verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sehr geehrter Herr A!

 

Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Sie haben es als Komplementär und somit als das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der Firma M KG in W, D, zu verantworten, entgegen § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes (Deutsch­land) Ausländer in Österreich beschäftigt zu haben, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 AuslBG nicht erfüllt waren. Es wurde festgestellt, dass nachfolgende Personen mit Maurerarbeiten bzw. Bauhelferarbeiten beschäftigt wurden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt waren.

 

1.      Name des Ausländers: B M B; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 10.11.2009 auf der Baustelle beschäftigt täglich ca. 8 Std., 5 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt, selbständig (dt. Gewerbeanmeldung); Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

2.      Name des Ausländers: J E; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt 8 Std. pro Tag, 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

3.      Name des Ausländers: G L; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt 8 Std. täglich, 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer bei der Errichtung des Rohbaues; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

4.      Name des Ausländers: I L; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt tägl. 8 Std., 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer bei der Errichtung des Rohbaues; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

5.      Name des Ausländers: V L; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt 8 Std. täglich, 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

6.      Name des Ausländers: I N; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt täglich 8 Std., 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer bei der Errichtung des Rohbaues; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

7.      Name des Ausländers: I O; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 04.12.2009 auf der Baustelle beschäftigt 8 Std. täglich, 6 Tage pro Woche; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer bei der Errichtung des Rohbaues; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt; Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

8.      Name des Ausländers: I S; geb. X; Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN; Beschäftigungszeitraum: auf der Baustelle seit 29.10.2009 beschäftigt täglich ca. 10 Stunden; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer und Einschalungsarbeiter; Entlohnung: keine Angabe, Wohnung wird bezahlt, selbständig (dt. Gewerbeanmeldung); Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

9.      Name des Ausländers: P S; geb. X; Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN; Beschäftigungszeitraum: auf der Baustelle seit 29.10.2009 beschäftigt täglich 10 Std.; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer und Einschalungsarbeiter; Entlohnung: keine Angaben, Wohnung wird bezahlt, selbständig (dt. Gewerbeanmeldung); Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

10.  Name des Ausländers: G L S; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 02.11.2009 auf der Baustelle beschäftigt täglich ca. 8 Std.; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt, selbständig (dt. Gewerbeanmeldung); Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

11.  Name des Ausländers: A T; geb. X; Staatsangehörigkeit: UNGARN; Beschäftigungszeitraum: seit 10.11.2009 auf der Baustelle beschäftigt tägl. ca. 8 Std.; ausgeübte Tätigkeit: Bauhelfer für Errichtung des Rohbaues; Entlohnung: über Lohn wurde nicht gesprochen, Wohnung wird bezahlt, selbständig (dt. Gewerbeanmeldung); Beschäftigungsort in Österreich: Bauplatz hinter Haus W, W

 

Die unerlaubte Beschäftigung wurde am 04.12.2009 um 10.20 Uhr von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, Abtlg. KIAB, festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 5 lit. a iVm § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)"

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

u Dieses Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 17.12.2009:

 

'Aufgrund eines telef. Hinweises am 04.12.2009 um 09:00 Uhr durch das Finanzamt Linz, Abt. KIAB (Herrn Teamleiter F) bezüglich vermuteter illegaler Ausländerbeschäftigung bei einer Baustelle in W wurde unverzüglich die vermutete Baustelle gesucht und noch am 04.12.2009 um 10:20 Uhr von den Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding Abt KIAB (FOI G, FOI K) auf der Baustelle 'Errichtung eines Wohnhauses' des Herrn M S, wh. in W, W, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt.

 

Es wurden 13 Arbeiter (1 deutscher StA. - Polier, 2 rumänische StA., und 10 ungarische StA.) bei Maurerarbeiten bzw. Bauhelferarbeiten angetroffen. Die Personaldaten wurden auf einem Personenblatt festgehalten und die Identität geprüft.

 

Alle Arbeiten für die Errichtung des Rohbaues wurden unter Leitung des Poliers M W, geb. X, der deutschen Baufirma M KG, Weisse Gasse 4, D-01067 D, ausgeführt. Darüber wurde ein Werkvertrag (siehe Beilage), abgeschlossen zwischen der Firma M B M, J, D- G als Auftraggeber und der Firma M KG, D- D als Auftragnehmer über folgende Leistungen vorgelegt: Entwässerung innerhalb HG, Beton und Stahlbeton, Mauerwerksarbeiten. In diesem Werkvertrag ist als Bauherr die Firma: M V, W, D, angeführt. Mit dem Polier M W wurde am 07.12.2009 bezüglich der Beschäftigung der anderen Arbeiter noch eine Befragung durchgeführt und in einer Niederschrift aufgenommen.

 

Der österr. Bauherr M S, geb. am 25.09.1966, hat laut eigener Aussage das Bauprojekt einem Architekten übergeben und ausschreiben lassen. Dabei ist die Firma M V GmbH, W, D- D, zum Zug gekommen, welche wiederum die Arbeiten mittels Subauftrag an die Firma M B M, D, weitervermittelt hatte. Auf der Baustelle war die Firmentafel 'M V' (siehe Foto 6) aufgestellt.

 

Die rumänischen und ungarischen Arbeiter waren bis auf einen, nämlich den ung. StA. B T L, geb. X, kaum der deutschen Sprache mächtig. Er fungierte auch auf der Baustelle meistens als Dolmetscher.

B T konnte als einziger auch zwei Verständigungen des Magistrat Wien über österr. Gewerbeanmeldungen vorlegen. Weiters ist er unter SV-Nr. X zur gewerbl. Sozialversicherung gemeldet Wohnsitz: D, W.

 

Die rumän. Arbeiter S I und S P (nähere Daten bitte dem angeschlossenen Kontrollblatt entnehmen) erklärten, dass sie in Deutschland selbständig seien und legten eine deutsche Gewerbeanmeldung vom 29.10.2009, lautend auf die Fa. A B GbR (S Ion und S P), Am Eiswurmlager 1 Haus D, D-01189 D, vor.

 

Die ungarischen Arbeiter T A und B B legten ebenfalls je eine deutsche Gewerbeanmeldung vom 10.11.2009, ausgestellt auf A T GbR (10 Personen), E, D-D, vor.

 

Der ungar. Arbeiter S G legte eine deutsche Gewerbeanmeldung vom 22.10.2009, ausgestellt auf ICI GbR (9 Personen), E, D- D, vor.

 

Die anderen ung. Arbeiter gaben an, ihre Gewerbeanmeldungen seien noch in Arbeit. Sie erklärten ebenfalls alle, selbständig zu sein.

Keine der Personen führte ein Sozialversicherungsdokument E101 oder eine Meldung einer Entsendung nach Österreich mit.

Es wurde in Erfahrung gebracht, dass bis auf den dt. Polier M W keiner der Arbeiter bei der Firma M KG, D gemeldet war.

 

Aus den Personenblättern und der Niederschrift mit dem Polier W ergibt sich andererseits eindeutig, dass die im Anhang angeführten Arbeiter auf dieser Baustelle in W alle unter der Fa. M KG, D gearbeitet haben und weisungsgebunden waren. Für spätere Baumängel haftet die Firma M KG. Abgerechnet wird nach Kubikmeter, bzw. Quadratmeter für die Leistungen am Bauobjekt. Eine Unterscheidung, wer was macht, ist nicht möglich. Weiters wird ihnen die Unterkunft durch die Fa. M B M bezahlt. (Laut Aussage des Vermieters der Pension F, W).

 

Außerdem ist offensichtlich, dass mit dem Trockenbaugewerbe jede fachliche Qualifikation fehlt und eine selbständige Ausübung in Österreich eines Gleichhaltungsbescheides bedürfte. Es kann also behauptet werden, dass die Firma M KG die ungar. und rumän. Arbeiterin einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis auf der Baustelle in Österreich eingegliedert hatte und die Ausnahmen von der Bewilligungspflicht nach den Bestimmungen des § 18 Abs.12 Zi. 1 und 2 AuslBG aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Beschäftigung in Deutschland nicht anwendbar sind.

 

Es kann weiters angenommen werden, dass die ung. Arbeiter E J, L V, N I, O I, L G und L I entgegen der Angabe im Personenblatt schon zumindest am 01.12.2009 mit der Arbeit begonnen haben, weil der Meldezettel d. Pension Feiken, W, für L G schon am 01.12.2009 ausgefüllt wurde. (Es war nur der eine Zettel griffbereit und zugleich der jüngste). Es ist auch nicht glaubhaft, dass sie an einem Freitag mit der Arbeit begonnen hätten.

 

Gem. § 2 Abs. 4 AuslBG gilt für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und es ist nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

 

Eine Anerkennung eines (möglichen bzw. gestalteten) Werkvertragsverhältnisses zwischen der Firma M KG und den einzelnen Arbeitern wäre mangels Abgrenzbarkeit je eines eigenen Werkes bei der Errichtung eines Rohbaues, der Weisungsgebundenheit an den einzigen Polier, der fehlenden Produkthaftung, den Sprachschwierigkeiten, den nichtzutreffenden dt. Gerwerbeanmeldungen (Trockenbau), den fehlenden österr. Gleichhaltungsbescheinigungen gem. Gewerbeordnung, zu versagen.

 

Es liegt somit ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

 

Beweismittel:

amtliche Wahrnehmungen der Kontrollorgane

Niederschrift mit dem Polier der Fa. M KG, D

Personenblätter

Fotos

Werkvertrag Fa. M B M, D mit Fa. M, D Identitätsausweise der Arbeiter

deutsche Gewerbeanmeldungen

 

…

 

u Niederschrift aufgenommen mit Hrn. W:

'Auskunftsperson - Name: W M

Geburtsdatum: X

Staatsbürgerschaft: Deutsch

Wohnanschrift: L, H

Identitätsnachweis: PA W-X

 

Sachverhalt:

Bildet die Kontrolle nach dem AuslBG am 04.12.2009 gegen 10.20 Uhr auf der Baustelle M S (Errichtung einer M V) in W, wobei 10 ung. StA. und 2 rum. StA. bei der Arbeit ohne arbeitsrechtliche Bewilligung angetroffen wurden.

 

Aussage der Auskunftsperson:

Frage: Wie ist die Firma M KG, D zu diesen Arbeitern gekommen? AW: Von der Firma M B M.

Frage: Sollte der gesamte Rohbau oder noch mehr errichtet werden?

AW: Nein, bloß der Rohbau.

Frage: Wann wurde mit den Bauarbeiten begonnen?

AW: Am 29.10.2009

Frage: In welcher Zeit sollte der Rohbau fertig gestellt werden?

AW: Bis 20.12.2009 sollte der Rohbau fertig gestellt werden.

Frage: Waren Sie der Polier auf dieser Baustelle? AW: Ja.

Frage: Hatten Sie die Verantwortung für alle Bauarbeiten am Rohbau?

AW: Ja. für die Erstellung des Rohbaues.

Frage: Erhielten die Arbeiter die Arbeitsanweisungen von Ihnen (über den ungarischen Dolmetscher)?

AW: Ja.

Frage: Wer haftet für etwaige spätere Baumängel? AW: Die Firma M KG, D

Frage: Von wem bekommen die Arbeiter das Geld? (Vom Architekten, von der Fa. M, vom Bauherrn)?

AW: Von der Firma M KG, D

Frage: Wie wird mit den Arbeitern abgerechnet. Gibt es Stundenaufschreibungen?

AW: Keine Stundenaufschreibungen. Bei uns heißt das Leistungsverzeichnis. Es wird nach Kubikmeter, bzw. Quadratmeter des Bauobjektes abgerechnet. Bei Mauerwerk- und Betonarbeiten nach Kubikmeter, bei Schalungsarbeiten nach Quadratmetern.

Frage: Wie viele Stunden wurde ungefähr täglich gearbeitet?

AW: Zwischen 8-10 Stunden.

Frage: Welcher Stundenlohn wird üblicherweise bezahlt?

AW: 10,01 Euro ist der Baumindestlohn in Deutschland.

Frage: Hatten Sie alle die gleiche Arbeitszeit?

AW: Ja.

Frage: Haben Sie früher auch schon mit diesen Arbeitern zusammengearbeitet? AW: Nein.

Frage: Wo waren die Arbeiter einquartiert?

AW: In der Pension F in W.

 Frage: Wer bezahlt die Unterkunft?

AW: Die Firma B M, D.

Frage: Gibt es auch Firmenfahrzeuge, mit denen die Arbeiter auf die Baustelle gebracht werden?

AW: Es gibt kein Firmenfahrzeug. Die Arbeiter sind alle mit dem Privatfahrzeug angekommen.'

 

u Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 07.01.2010 wurde Ihnen die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung und die Einschätzung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (2.000 Euro netto monatlich) schriftlich zur Kenntnis gebracht.

 

u In Ihrer Rechtfertigung vom 19.01.2010 gaben Sie Folgendes an:

'Ihre Schreiben vom 07.01.2009 (gemeint 07.01.2010) haben wir am 12.01. und 15.01.2009 (gemeint 12.01. und 15.01.2010) erhalten.

Unser Mitarbeiter, Herr W, wurde am 04.12.2009 auf der genannten Baustelle angetroffen. Aufgrund seines sehr sporadischen Einsatzes als Projektüberwacher wurde es versäumt eine entsprechende österreichische Arbeitsgenehmigung einzuholen.

Entgegen des übermittelten Aussageprotokolls ist Herr W nicht als Polier in unserer Gesellschaft tätig und hat ausdrücklich keine Ermächtigung unseren Nachunternehmern Arbeitsanweisungen zu erteilen.

In seinem Arbeitsvertrag vom 18.03.2009 (Anlage 1) sind seine Aufgaben­bereiche (u.A. Baustellenüberwachung, Koordination der Nachunternehmer) eindeutig geregelt.

Herr W ist des weiteren nicht umfänglich über unsere Vertragsgestaltungen mit den jeweiligen NU informiert und kann deshalb über Konditionen aus diesen Verträgen keine Aussagen machen.

Die erteilten Auskünfte sind dem entsprechend fehlerhaft. So war zB der Baubeginn nicht am 29.10.2009 sondern am 10.11.2009. Die Arbeiter werden nicht direkt von M bezahlt sondern von deren Auftragnehmer.

M als AN hat mit der Fa. M als AG am 07.11.2009 einen Werkvertrag zur Errichtung des Rohbaues abgeschlossen. (Anlage 2).

M nun als AG hat mit der Fa. A B I GbR als AN am 08.11.2009 den entsprechenden weiteren Werkvertrag abschlössen. (Anlage 3).

Unsere Gesellschaft hat und hatte zu keinem Zeitpunkt eigene gewerbliche Mitarbeiter auf der genannten Baustelle. M arbeitet ausschließlich mit Nachunternehmern. Von den in SV96-15-2009 genannten Personen sind lediglich die Herren S Ion und S P namentlich bekannt als Mitgesellschafter der A B I GbR. (s. Gewerbeanmeldungen Anlage 4 und 5).

In welchen Vertragsverhältnissen die weiteren auf der Baustelle angetroffenen Personen stehen, ist uns nicht bekannt. Entweder es handelt sich um Mitgesellschafter der A oder wurden von der A beauftragt.

Als zuständigen Fachbauleiter und Polier auf der Baustelle hat uns die A laut WV (Anlage 3 Seite 7) Herrn A S benannt. Wo sich Herr S zum Zeitpunkt der Prüfung befand, entzieht sich unserer Kenntnis.

Mit Vertragsabschluss am 08.01.2009 hat die Firma A versichert, dass die notwendigen Genehmigungen zu Arbeitsausführungen in Österreich vorliegen bzw. eingeholt werden. Wir gehen davon aus, dass die Genehmigungen dort auch vorliegen.

Als Nachweis zu dem oben Gesagten erhalten Sie als Anlage 6 und 7 noch die Kopien von jeweiligen Rechnungen von M an M sowie von A an M. Sollten zur weiteren Aufklärung Rückfragen bestehen, stehen wir gerne jederzeit mit Auskünften zur Verfügung.'

 

u Ihre Rechtfertigung vom 19.01.2010 wurde am 25.01.2010 dem Finanzamt Braunau Ried Schärding mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt. Stellungnahme des Anzeigelegers vom 11.02.2010:

'Im ersten Absatz der Stellungnahme wird von der FA. M selbst bestätigt, dass Herr W als Projektüberwacher eingesetzt war.

Fazit: Er hatte somit die Funktion der Bauaufsicht, da es auf der Baustelle sonst niemanden gab, der einen Bauplan hätte lesen können.

 

Im zweiten Absatz wird von der Firma M bestritten, dass Herr W als Polier in der Gesellschaft tätig war. Er habe keine Ermächtigung zu Arbeitsanweisungen an Nachunternehmer gehabt.

Fazit: Im beigefügten Arbeitsvertrag mit Herrn W wird jedoch ausdrücklich bereits im § 1 bestätigt, dass Herr W mit

-         Baustellenorganisation, Dokumentation und Überwachung

-         Koordination und Führung der Nachunternehmen

-         Aufmass und Abrechnung

betraut ist

 

Betrifft 5. Absatz:

Ob der Baubeginn nicht am 29.10.2009 sondern erst am 10.11.2009 war, spielt eigentlich keine große Rolle.

 

Betreffend Seite 2 dritter Absatz der Stellungnahme:

Es wurde bereits im Sachverhalt festgestellt, dass außer Herrn W keine eigenen gewerblichen Mitarbeiter (der Fa. M) auf der Baustelle waren.

 

Betont wird nochmals, dass die Nachunternehmer (Fa. A, D, I.C. Innenausbau, D, A T, D) in keiner Weise die Voraussetzungen für ein selbständiges Auftreten und Arbeiten in Österreich erfüllt haben (Baugewerbe = reglementiertes Gewerbe) und die Arbeiter somit den Arbeitsanweisungen des Herrn W, Fa. M, verantwortlich waren und ergo dessen de facto in die Fa. M eingegliedert waren. Da es sich bei den Arbeitern um neue EU-Bürger handelte, wären auch arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für Österreich erforderlich gewesen.

 

Der Hinweis darauf, dass die Firma A im Vertragsabschluss am 08.01.2009 versichert hat, die notwendigen Genehmigungen zu Arbeitsausführungen in Österreich einzuholen, kann die Firma M KG nicht vor der Verantwortlichkeit der Kontrolle auf der Baustelle befreien. Eine Überwälzung der Schuld an die Fa. A bzw. deren Subfirmen scheint angesichts der Bauausführung und Bauleitung durch die Fa. M nicht angebracht.

 

Wie aus den deutschen Gewerbeanmeldungen hervorgeht, sind die rumän. bzw. ungar. Arbeiter alle Teilhaber einer Gesellschaft bürgerl. Rechts und nur in Deutschland selbstständig.

 

Beispiele aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §2 Abs. 2 lit. a-e AuslBG:

 

Verbotene Ausländerbeschäftigung trotz ausländischen Gewerbescheins. (VwGH 19.09.2001, 99/09/0236), (5308/3/2002)

Auszugsweise aus dem Inhalt:

'Dass zumindest einer der beiden Ausländer in seinem Heimatstaat einen Gewerbeschein hat und selbständiger Unternehmer (hier: Maler) ist, ist ebenso irrelevant, da für fremde Staatsangehörige, die überdies nicht im Bundesgebiet ansässig sind, ein 'Herüberarbeiten über die Grenze' nicht 'automatisch' bei Vorliegen eines (ausländischen) Gewerbescheines angenommen werden kann. Vielmehr muss zur rechtmäßigen Ausübung in Österreich auch eine österreichische Gewerbeberechtigung erlangt werden.

Der ausländische Gewerbeschein kann daher nichts daran ändern, dass die Ausländer als 'beschäftigt' iSd § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen waren und für sie eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre.'

 

aus VwGH Entscheidung vom 25.05.2005, 2004/09/0023 (5636/3/2005)

'Beschäftigt ein Unternehmen Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens, nämlich drei kroatische Staatsangehörige, mit speziellen Schweißarbeiten auf einer bestimmten Baustelle und bestehen für diese unter anderem Anwesenheitspflicht sowie die Verpflichtung, mit dem Bauleiter des Auftraggebers die Arbeit zu koordinieren und dessen Anweisungen Folge zu leisten, so liegt Arbeitskräfteüberlassung vor, für die grundsätzlich eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Anzeigebestätigung erforderlich ist.'

 

aus VwGH-Entscheidung vom 15.09.2004, 2001/09/0233(5567/3/2005)

'Wurden die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb des Auftraggebers an eine Drittfirma vergeben, waren die Leistungen der von der Drittfirma eingesetzten Ausländer ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Arbeitgebers angestrebt werden, wurde das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt und erfolgte die Beaufsichtigung der Arbeiten der Ausländer durch den Bauleiter des Arbeitgebers, sprechen diese Merkmale besonders gewichtig für die

Ansicht der Behörde, es liege eine bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener (ausländischer) Arbeitskräfte vor.'

 

Anmerkung der KIAB: Aus dem Werkvertrag der Fa. M KG, D, mit A B GbR, D, geht eindeutig hervor, dass die Leistung ohne Material gemäß Angebot vereinbart wurde.

 

aus VwGH Entscheidung vom.10.1998, 96/09/0183 (5200/20/2001)

'Einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, können kein selbständiges Werk darstellen, das von Subunternehmen erbracht wird, so dass sich die Feststellung erübrigt, welcher Firma die betroffenen Ausländer zuzuordnen sind, weil eine Bestrafung des Auftraggebers entweder als direkter Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gleichermaßen gerechtfertigt ist'

 

u Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme der Bezirkshaupt­mannschaft Schärding vom 17.02.2010 (nachweislich zugestellt am 24.02.2010) wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung dieser Verständigung eine Stellungnahme abzugeben. Innerhalb der gesetzten Frist und darüber hinaus bis zur Erlassung dieses Straferkenntnisses gaben Sie jedoch keine Stellungnahme mehr ab.

 

u Die erkennende Behörde hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 17.12.2009 samt Beilagen, in Ihre Stellungnahme vom 19.01.2010 und in die Stellungnahme des Anzeigelegers vom 11.02.2010

 

u Dem Werkvertrag über Entwässerung, Beton und Stahlbeton, Mauerwerks­arbeiten vom 07.11.2009 abgeschlossen zwischen der Firma M B M (als Arbeitgeber) und der Firma M KG (als Arbeitnehmer) ist betreffend des Gegenstandes des Vertrages Folgendes zu entnehmen:

'1.1 Der AG erteilt dem AN den Auftrag zur Ausführung folgender Leistungen: über Entwässerung innerhalb HG, Beton und Stahlbeton, Mauerwerksarbeiten

1.2 Bauvorhaben: Neubau Einfamilienhaus

Bauort: A-W, Straße: W

1.3 Bauherr: M V, Wohnort: W 16, Ort: D'

 

u Dem Arbeitsvertrag zwischen der Firma M Ltd & Co KG (als Arbeit­geber) und Herrn M W (als Arbeitnehmer) ist unter anderem Folgendes zu entnehmen:

'Der Arbeitnehmer wird ab 23.03.2009 eingestellt für die Tätigkeiten:

-         Baustellenorganisation, Dokumentation und Überwachung

-         Koordination und Führung der Nachunternehmer

-         Aufmass und Abrechnung'

 

u Dem Werkvertrag vom 08.11.2009 abgeschlossen zwischen der Firma M KG und der Firma A B I GbR ist unter anderem Folgendes zu entnehmen:

'§ 1 Gegenstand des Vertrages:

1.1 Der AG erteilt dem AN den Auftrag zur Ausführung folgender Leistungen: Beton Fertigteile und Normsteinversatz, Leistung ohne Material gemäß Angebot.  § 2 Vertragsgrundlagen:

1.      Dieser Werkvertrag

2.      Angebot

3.      Das Vergabeverhandlungsprotokoll vom - entfällt

4.      Die Baubeschreibung - entfällt

5.      Der übergebene Bauzeitenplan vom (gemäß § 3 Werkvertrag.)

6.      Die VOB Teil B+C

7.      Die allgemein anerkannten Regeln der Technik'

 

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten:

 

Gemäß § 9 VStG Abs.

(1) ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

(2) sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvor­schriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

(3) kann eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

 

(4) kann Verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

 

(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwort­lich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

 

(6) bleiben die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 trotz Bestellung eines verantwort­lichen Beauftragten - unbeschadet der Fälle des § 7 - strafrechtlich verantwort­lich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

 

(7) haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

 

Gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

 

Z 1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

 

Z 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen einge­halten werden.

 

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs. 12 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und - im Fall der lit. b - auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

 

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung. Den Arbeitgebern gleichzuhalten ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c in diesen Fällen auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach § 3 Abs. 3 AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG), lautet:

'(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'

 

Die Behörde hat erwogen:

 

Es besteht kein Zweifel, die Angaben des Anzeigelegers, insbesondere jene in seiner Stellungnahme vom 11.02.2010 anzuzweifeln.

 

Von Ihnen wurde nicht bestritten, dass Sie als Komplementär und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma M KG in W, D- D für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich sind.

 

Es geht im gegenständlichen Fall darum, wie das Verhältnis zwischen der M KG und A B I GbR zu beurteilen ist.

Von entscheidender Bedeutung für die gegenständliche Verwaltungsstrafsache ist daher die Frage, ob die Firma A B I GbR - wie Sie behaupten - als Subunternehmen der Firma M KG angesehen werden kann oder ob in Wahrheit - das heißt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt - eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 4 AÜG vorliegt. Eine solche Arbeitskräfteüberlassung ist jedenfalls gegeben (VwGH 04.09.2006, 2005/09/0068), wenn einer der alternativen, in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG demonstrativ aufgezählten Tatbestände verwirklicht ist:

 

Im vorliegenden Fall haben die Arbeitskräfte der Firma A B I GbR ihre Arbeitsleistung unstrittig im Betrieb des Werkbestellers, nämlich auf der betreffenden Baustelle der Firma M KG in W in Erfüllung eines (zumindest seiner äußeren Erscheinungsform nach) 'Werkvertrages' erbracht (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0163).

 

Die Tätigkeiten der ausländischen Staatsangehörigen waren Arbeitsleistungen, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden. Sie erfolgten auch nicht aus eigener Initiative oder zu eigenem Nutzen der Ausländer, sondern waren gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter des durch die wirtschaftliche Unselbständigkeit determinierten Verhältnisses der besagten Unternehmen, waren es doch diese, zu deren Vorteil - nämlich der Vertragserfüllung mit den jeweiligen Bauherren - die Ausländer im Ergebnis tätig wurden. Es wird darauf verwiesen, dass es im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG auch nicht darauf ankam, in welche Vertragsform die für die M KG und A B I GbR erbrachten Dienstleistungen gekleidet wurden (hier: Werkvertrag), abgesehen davon, dass keiner der in Rede stehenden Ausländer über eine im Inland ausgestellte Gewerbeberechtigung verfügte.

 

Für das gegenständliche Verfahren nach dem AuslBG ist es entscheidend, ob die in Rede stehenden Ausländer von der M KG - sei es im Rahmen eines direkten Arbeitsverhältnisses, sei es im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung - 'beschäftigt' wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. hiezu etwa die VwGH Erkenntnisse vom 7. November 1996, Zl. 95/09/0255, vom 13. Feber 1997, Zl. 95/09/0154 und 95/09/0155, Zl. 96/09/0183 vom.10.1998 uva). Aus diesem Grunde erübrigt sich auch eine weitere Erörterung darüber, welcher der Firmen die betroffenen Ausländer zuzuordnen waren, da eine Bestrafung des Auftraggebers entweder als direkter Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gleichermaßen gerechtfertigt ist.

 

Wurde das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt und erfolgte die Beaufsichtigung der Arbeiten der Ausländer durch den Arbeiter des Arbeitgebers, sprechen diese Merkmale besonders gewichtig dafür, dass eine bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener ausländischer Arbeitskräfte vorliegt. (VwGH 2001/09/0233, 15.09.2004)

 

Aus dem Werkvertrag abgeschlossen zwischen der Firma M KG (als Auftraggeber) und der Firma A B I GbR (als Auftragnehmer) geht unter § 1 eindeutig hervor, dass die Leistung ohne Material gemäß Angebot vereinbart wurde. Weiters wird unter § 7 Punkt 5 unmissverständlich erklärt, dass die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Geräte, Werkzeuge und Materialien pfleglich behandelt werden. Nicht verwendete Materialien sind nach Ausführung der Leistung an den Arbeitgeber zurückzugeben. Unter § 7 Punkt 10 wird angeführt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die für seine Leistung erforderliche Beheizung sowie Bauwasser und Baustrom zur Verfügung stellt. Somit ist folglich festzustellen, dass die angetroffenen Arbeiter der Firma A ausschließlich mit dem Material gearbeitet haben, das durch die Firma M KG zur Verfügung gestellt wurde. Selbst wenn das Handwerkzeug von den angetroffenen, im Spruch genannten Arbeitern zur Baustelle mitgebracht worden sei, ist der Werkzeugaufwand bei Errichtung eines Rohbaues ein sehr geringer. Damit steht fest, dass die überlassenen Arbeitskräfte die Arbeit insbesondere vorwiegend mit Material der Firma M KG leisteten (hinsichtlich der Überlegungen des VwGH zu den Regeln des 'beweglichen Systems' vgl. VwGH 06.03.2008, 2007/09/0233). Damit ist auf jeden Fall der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG verwirklicht.

 

Darüber hinaus unterstanden die überlassenen Arbeitskräfte der Fachaufsicht durch einen Mitarbeiter der Firma M KG:

 

In Ihrer Rechtfertigung behaupten Sie, dass Herr W keine Ermächtigung hat, den Nachunternehmern Arbeitsanweisungen zu erteilen. Des weiteren geben Sie hierzu jedoch widersprüchlich an, dass Herr W als Projektüberwacher eingesetzt wurde. Im Arbeitsvertrag abgeschlossen zwischen der Firma M KG und Herrn M W wird auch ausdrücklich bestätigt, dass Herr W mit Baustellenorganisation, Dokumentation und Überwachung, Koordination und Führung der Nachunternehmen und Aufmass und Abrechnung betraut ist. Laut Aussage des Herrn W erhielten die ausländischen Arbeitskräfte von ihm die Arbeitsanweisungen, er hatte die Verantwortung für die Erstellung des Rohbaues und war Polier auf der besagten Baustelle. Weiters ist unter § 23 Ausführungsvereinbarungen geregelt, dass die Bauüberwachung beim AG liegt.

Wie man ein Nachunternehmen koordinieren und führen, die Baustelle organisieren, dokumentieren und überwachen soll, ohne den Arbeitnehmern dieses Unternehmens Arbeitsanweisungen zu erteilen - wie von Ihnen behauptet wird -, ist für die Behörde nicht nachvollziehbar und daher absurd.

 

Gemäß Ansicht der Behörde wurden die Bestimmungen in dem Werkvertrag in der Praxis nicht 'gelebt'. Ihrer Aussage und dem Werkvertrag nach, wäre der zuständige Fachbauleiter und Polier ein Herr A S. Sie selbst geben in Ihrer Rechtfertigung an, es entziehe sich Ihrer Kenntnis, wo sich Herr S zum Zeitpunkt der Prüfung befand. Es stellt sich die Frage, warum sich Herr S als zuständiger Bauleiter bei der Kontrolle nicht auf der besagten Baustelle befand, schließlich hätte er doch genau die Tätigkeiten ausführen müssen, die in Wirklichkeit Herr W von der M KG durchführte. Für die Behörde steht fest, dass die ausländischen Arbeiter der Aufsicht des Herrn W unterstanden.

 

Ferner ist im Werkvertrag abgeschlossen zwischen der Firma M KG und A B I GbR unter § 2 Vertragsgrundlagen zu entnehmen, dass die Baubeschreibung, die alle Angaben enthalten müsste, die nicht schon aus einem Bauplan ersichtlich sind, keine Vertragsgrundlage ist und somit entfällt. Außerdem ist unter § 2 kein Bauplan als Vertragsgrundlage angegeben, obwohl Baupläne alle Angaben enthalten würden, die für die Beurteilung des Vorhabens notwendig wären. Daraus schließt die Behörde, dass der A B I GbR weder ein Bauplan noch eine Baubeschreibung zur Erfüllung des angeblichen 'Werkes' übergeben wurden, sondern diese bei der Firma M KG verblieben.

 

Ihre Angaben sind daher als reine Schutzbehauptungen zu werten.

 

Somit kann folglich festgestellt werden, dass die oben angeführten Punkte deutliche Indizien für die Weisungsgebundenheit der überlassenen Arbeitnehmer ist. Daraus kann wiederum der Schluss gezogen werden, dass die Firma A B I GbR als Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftete. Wäre nämlich eine solche Haftung in rechtlicher Hinsicht tatsächlich gegeben bzw. faktisch möglich gewesen, wären laufende Kontrollmaßnahmen durch einen Mitarbeiter der Firma M KG wohl nicht erforderlich gewesen.

 

Dass der Baubeginn - wie in Ihrer Rechtfertigung angegeben - gemäß den Aussagen des Herrn W nicht am 29.10.2009 sondern am 10.11.2009 war, war im gegenständlichen Verfahren nicht von Bedeutung und daher von der Behörde nicht zu prüfen.

 

Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 1, 2, 3 und 4 AÜG verwirklicht sind.

 

Sie haben sich zusammengefasst damit verantwortet, dass die Firma A B I GbR als selbständiger Unternehmer einen Werkvertrag zu erfüllen gehabt hätte.

Ihnen ist aus folgenden Gründen die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG nicht gelungen:

 

§ 28 Abs. 7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist unter anderem ohne weiteres anzunehmen, wenn wie im vorliegenden Fall die Ausländer auf einer Baustelle der Firma M KG in W, somit in deren Betrieb, angetroffen wurden, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist.

 

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt unter anderem auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (vgl. § 4 Abs. 1 AÜG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Ihren Angaben zufolge wurden die Arbeiter nicht direkt von M KG sondern von deren Auftragnehmer bezahlt. Von den ausländischen Arbeitnehmern wurde angegeben, dass über Lohn nicht gesprochen und die Wohnung bezahlt wurde. Gemäß der Aussage des Herr W erhielten die Arbeiter ein Entgelt von der M KG und eine Unterkunft von der Firma M B M bezahlt. Laut Aussage des Vermieters der Pension Feiken, W, wurde die Unterkunft von der Firma M B M bezahlt.

 

Nach herrschender Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen. Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist gemäß § 29 AuslBG ein angemessener Lohn zu zahlen. Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - mit dem Ausländer vereinbart worden sein (Hinweis E 29.11.2000, 98/09/0199, und E 29.11.2000, 2000/09/0121, jeweils betreffend die Frage, ob ein Ausländer unentgeltlich Gefälligkeitsdienste erbracht hat). Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturalien geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung.

 

Aufgrund der Beweisaufnahme und dem rechtlichen Hintergrund dazu steht für die erkennende Behörde zweifelsfrei fest, dass in Würdigung der Gesamtumstände alle Arbeiten für die Errichtung des Rohbaues unter Leitung der deutschen Baufirma M KG ausgeführt wurden, obwohl keine dafür erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorlagen.

 

Da nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt somit keine Arbeitnehmer­entsendung in Erfüllung eines Werkvertrages vorliegt, sondern eine Arbeits­kräfte­überlassung, ist die Ausstellung einer bloßen EU-Entsendebestätigung nicht zulässig und die Arbeitnehmer bedürfen einer Beschäftigungsbewilligung bzw. einer sonstigen Bewilligung nach dem AuslBG.

 

Es ist daher festzustellen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden betrifft.

 

Es ist nun zu prüfen, ob Sie sich entsprechend sorgfältig verhalten haben, um glaubhaft machen zu können, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25.01.2005, 2004/02/0293).

 

Sie wendeten in Ihrer Rechtfertigung vom 19.01.2010 zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit ein, dass Ihre Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt eigene gewerbliche Mitarbeiter auf der genannten Baustelle gehabt hätte. M würde ausschließlich mit Nachunternehmern arbeiten. In welchen Vertragsverhältnissen die weiteren auf der Baustelle angetroffenen Personen stehen, sei Ihnen nicht bekannt. Entweder es handle sich um Mitgesellschafter der A oder wurden von der A beauftragt. Mit Vertragsabschluss am 08.01.2009 hätte die Firma A versichert, dass die notwendigen Genehmigungen zu Arbeitsausführungen in Österreich vorliegen bzw. eingeholt werden. Sie gehen davon aus, dass die Genehmigungen dort auch vorliegen.

 

Dieses Vorbringen ist ungeeignet für die Übertragung der verwaltungs­strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Die Behörde gelang zur Auffassung, dass im vorliegenden Fall Scheinkonstruktionen zur Umgehung des AuslBG gebildet wurden. Es liegt eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 4 AÜG vor. Die überlassenen Arbeitskräfte benötigten eine beschäftigungsrechtliche Bewilligung nach dem AuslBG und es wurde damit § 18 Abs. 12 iVm § 28 Abs. 1 Z 5 lit. a AuslBG verletzt. Da es sich bei den Arbeitern um neue EU-Bürger handelte, wären arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für Österreich erforderlich gewesen.

 

Ob Sie wussten, dass die auf der Baustelle angetroffenen Personen Mitgesellschafter der Firma A B I GbR sind oder nur von der Firma A B I GbR beauftragt wurden, ist dabei vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 AÜG nicht von Bedeutung. Ebenso kann Ihnen § 7 Punkt 5 des 'Werkvertrages' vom 08.11.2009, wonach eine Weitergabe des Auftrages (auch von Teilleistungen) durch den Arbeitnehmer an Subunternehmer (Nachunternehmer) nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den Arbeitgeber möglich ist und die Weitergabe an Nachunternehmer mit dem Werkvertrag hiermit genehmigt wurde, im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu Gute gehalten werden. Weder die angebliche Unkenntnis dieser Vorgänge, noch eine unter Umständen mangelnde Zustimmung schließen ihre Strafbarkeit aus. Das Verschulden ist vor allem darin zu sehen, dass Sie kein funktionierendes Kontrollsystem zur Verhinderung von Verstößen gegen das Ausländerbeschäfti­gungsgesetz errichteten.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes haben Sie initiativ alles darzulegen, was für Ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Zu § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass für einen Arbeitgeber (auch für einen ausländischen) grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde (also dem Arbeitsmarktservice) Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Tätigkeiten, die nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht als selbständig anzusehen seien, können auch durch einen (ausländischen) Gewerbeschein nicht legalisiert werden. Auch bei Vorhandensein der Gewerbeberechtigungen der in Rede stehenden Ausländer bleibt auch für Sie als ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls die Verpflichtung bestehen, sich mit den österreichischen Vorschriften für Arbeitsaufnahme von Ausländern genauer zu befassen und sich an die zuständige Stelle zu wenden. Sie haben damit zumindest durchschnittlich fahrlässig gehandelt.

 

Dass Ausländer in ihrem Heimatstaat einen Gewerbeschein haben und selbständige Unternehmer sind, ist ebenso irrelevant, da für fremde Staatsangehörige, die überdies nicht im Bundesgebiet ansässig sind, ein 'Herüberarbeiten über die Grenze' nicht 'automatisch' bei Vorliegen eines (ausländischen) Gewerbescheins angenommen werden kann, vielmehr muss zur rechtmäßigen Ausübung in Österreich auch eine (österreichische) Gewerbeberechtigung erlangt werden (vgl. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG). Der ausländische Gewerbeschein könnte nichts daran ändern, dass Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG als 'beschäftigt' anzusehen sind (VwGH 99/09/0236 vom 19.09.2001).

 

Im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens konnten Sie keine Umstände anführen, aus denen ein mangelndes Verschulden abzuleiten wäre. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist Ihnen somit auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, zumal Sie die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verantworten haben, da kein verantwortliche Beauftragter im Sinne des § 28a Abs. 3 AuslBG namhaft gemacht wurde und Sie daher als Komplementär und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. M KG mit dem Sitz in D-D, W, die Verwaltungsübertretung zu verantworten haben.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Schutzandrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Z. 5 lit a AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen ist.

 

Als mildernd war nur Ihre bisherige Straflosigkeit, als erschwerend war kein Umstand zu werten. Es war kein minderes Strafausmaß in Betracht zu ziehen. Somit wurde die Mindestgeldstrafe ausgesprochen. Weiters ist die Strafhöhe auch deshalb angebracht und als durchaus angemessen zu sehen, um Sie vor weiteren Verwaltungsübertretungen dieser Art abhalten zu können sowie Ihnen die Strafbarkeit Ihres Verhalten im Zusammenhang mit dem AuslBG aufzuzeigen.

 

Da bis auf Ihre bisherige Straflosigkeit keine weiteren Milderungsgründe vorliegen, war die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG - wegen des Fehlens der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Vor­aus­setzungen - nicht in Betracht zu ziehen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § Abs. 1 VStG zu denken wäre.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass Sie im Hinblick auf die vorherrschende Problematik der illegalen Beschäftigung, die Ihnen nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht entgangen sein konnte, eine bewusste Umgehung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgenommen haben und daher jedenfalls ein geringfügiges Verschulden auszuschließen ist.

 

Bei der Strafbemessung wurden mangels Angaben Ihrerseits ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten, berücksichtigt. Die Strafhöhe ist somit auch in dieser Hinsicht als durchaus angemessen zu sehen, um Sie vor weiteren Verwaltungsübertretungen dieser Art abhalten zu können."

 

 

2. In der Berufung wird ausgeführt:

"Zur Begründung beziehe ich mich einstweilen auf die Stellungnahme meines Mandanten vom 19.1.2010. Diese Stellungnahme mache ich zum Inhalt meiner Berufungsbegründung. Eine ergänzende ausführliche Begründung behalte ich mir vor…"

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

In den Personenblättern gaben die Ausländer in der Regel an, als Bauhelfer bei einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden an 6 Tagen tätig zu sein. Ein Ausländer gab an, als Einschaler beschäftigt zu sein (10 Stunden). Teilweise wurde zusätzlich als Tätigkeit "Trockenbau" angegeben. In einem Fall wurde als Beschäftigung "eigene Firma" angegeben. Als amtlicher Vermerk ist bei allen Ausländern eingetragen: Maurerarbeiten für die Errichtung eines Rohbaues. Im Feld: "Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)" gaben an: A B 1 GbR: S I, S P; die übrigen Ausländer: M. Eine Entlohnung ist bei keinem Ausländer eingetragen.

 

W gab im Personenblatt an, gegen einen Monatslohn von 2.000 Euro bei der Firma M als Polier beschäftigt zu sein.

 

Die deutschen Gewerbeanmeldungen von S I und S P, S G L, T A und B B M lauten auf "Einschalungs­arbeiten, Bauhelfer, Trockenbau".

 

--- Eine österreichische Gewerbeberechtigung für einen gewissen B dürfte irrelevant sein, weil dieser gar nicht im Tatvorwurf aufscheint.

 

Aus den Gewerbeanmeldungen geht folgende Zugehörigkeit von Ausländer zu GbR hervor: A B 1 GbR: S I, S P. A T GbR: T A, B B M. I.C. Innenausbau GbR: S G.

 

Im Akt befindet sich ferner der Werkvertrag zwischen der M KG und der A B 1 GbR vom 8.11.2009. Dieser hat folgenden Wortlaut:

 

"§ 1   Gegenstand des Vertrages

 

1.1    Der AG erteilt dem AN den Auftrag zur Ausführung folgender Leistungen: Beton Fertigteile und Normsteinversatz Leistung ohne Material gemäß Angebot

 

1.2       Bauvorhaben: Neubau Einfamilienhaus

1.3       Bauort: A-W Straße: W

§ 2     Vertragsgrundlagen

 

Vertragsgrundlagen sind in nachstehender Reihenfolge:

1.      Dieser Werkvertrag

2.      Angebot

3.      Das Vergabeverhandlungsprotokoll vom - entfällt

4.      Die Baubeschreibung - entfällt

5.      Der übergebene Bauzeitenplan vom (gemäß § 3 Werkvertrag.)

6.      Die VOB Teil B+C in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung

7.      Die allgemein anerkannten Regeln der Technik

 

§ 3       Ausführungsfristen

 

1.      Der AN beginnt mit seinen Arbeiten am 10.11.2009

2.      Die Ausführungsfristen gemäß Bauzeitenplan imn Anlage

3.      Es werden für folgende Leistungen folgende vertragliche Zwischenfristen vereinbart:

1)      Bauzeitenplan

4.      Der AN erkennt die sich aus dem Bauzeitenplan ergebenden Fristen als verbindlich an.

5.      Bei Behinderungen, Unterbrechungen und sonstigen Verzögerungen gilt § 6 VOB/B. Als Schlechtwettertage kommen Tage mit mehr als 4stündiger Regendauer während der Arbeitszeit oder Temperaturen unter minus 5° C in Betracht. Eine Verlängerung der Ausführungsfrist unter Berufung auf Schlechtwetter erfolgt jedoch nur dann, wenn die Witterungsverhältnisse Einfluß auf den Arbeitsalauf haben. Dem AN bleibt die Berufung auf Abschnitt 4.2 der DIN 18 299 und der einschlägigen ATV möglich.

 

§ 4       Vergütung (nicht Zutreffendes streichen)

 

1.      Einheitspreis: Die in § 1 beschriebene und sich weiter aus § 2 ergebende Leistung einschließlich der sieh nach der VOB/B und den Allgemeinen Technischen Vortragsbedingungen für Bauleistungen ergebenden Zusatz und Nebenleistungen worden zu dem im Angebot angeführten Einheitspreisen erbracht. Die Abrechnung erfolgt nach Aufmaß und Einheitspreisliste.

 

2.      Pauschalfestpreis: Die in § 1 beschriebene und sich weiter aus § 2 ergebende Leistung einschließlich der sich nach der VOB/B (besonders § 2 Nr. 1) und den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen ergebenden Zusatz- und Nebenleistungen (besonders nach DIN 18 299 und Abschnitt 4.1 der einschlägigen ATV) werden zum

 

Pauschalpreis von netto 17.500,00

(in Worten: siebzehntausendfünfhundert)   Euro erbracht.

 

3.      Die Preise sind Festpreise, Material- und Lohnerhöhungen sind ausge­schlossen.

 

4.      Die gesetzliche Umsatzsteuer wird gesondert in Höhe des am Tage der Entstehung der Umsatzsteuerschuld geltenden Steuersatzes berechnet.

Die Umsatzsteuer wird vom AG  1. an den AN ausbezahlt

                                                                 2. direkt an das zuständige Finanzamt                                                                abgeführt, (nicht Zutreffendes streichen)

 

§ 5       Zahlungen

 

Der AG verpflichtet sich zur Leistung von Abschlagszahlungen in Höhe der unzweifelhaften Bruttoleistung nach Vorlage einer prüfbaren Abschlagsrechnung.

 

Sämtliche Abschlags- und Schlußrechnungen sind kummuliert zu erstellen. Die erhaltenen Zahlungen sind einzeln nach Netto / Mehrwertsteuer und Brutto aufzustellen und abzusetzen.

 

2. Zur Erbringung der nach § 9 vereinbarten Sicherheitsleistung ist der AG berechtigt, von den Abschlagszahlungen nach Absatz 1   10 % einzubehalten.

 

3. Die Abschlagszahlungen sind binnen (18) Werktagen nach Zugang der prüfbaren Abschlags-Rechnung zu leisten.

 

4. Die Schlußzahlung ist fällig 8 Wochen nach Vorlage der prüfbaren, nach den Positionen des Angebotes aufgegliederten Schlußrechnung, soweit eine Abnahme der Werkleistung gem. § 11 diese Vertrages bereits erfolgt ist. Die Schlußrechnung ist dem AG in prüfbarer Form innerhalb der in § 14 Nr. 3 VOB/B genannten Fristen dreifach einzureichen. Beim Aufmaßvertrag sind alle Zusatzleistungen, Nachträge etc. in die Schlußrechnung einzubeziehen.

 

5. Mängel in der Leistung des AN berechtigen den AG zur Zurückhaltung bis zum Dreifachen des Nachbesserungsaufwandes.

 

6. Die Zahlungen sind auf eines der in der Rechnung angegebenen Konten des AN oder per Scheck zu leisten. Leistungsort ist je nach Zahlungsart der Sitz des Bankinstitutes des AN oder dessen Geschäftssitz.

 

7. Der AN gewährt dem AG ein Skonto von 0 % auf Abschlags-, Teilschlußrechnungen und Schlußrechnungen unter folgenden Voraussetzungen:

 

·         Bei Zahlung jeder Abschlagsrechnung innerhalb von 10 Werktagen nach Rechnungseingang.

Bei Schlussrechnungen innerhalb 20 Werktagen nach Rechnungs­eingang und Vorlage der Abnahme

 

·         Die Skontierungsberechtigung jeder einzelnen Rechnung ist je für sich und unabhängig von der Abwicklung anderer Rechnungen (einschließlich Schlußrechnung) zu beurteilen.

 

§ 6    Vertragsstrafe

 

1.      Überschreitet der AN schuldhaft die vorgenannten Ausführungsfristen, so ist er verpflichtet an den AG für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme zu entrichten.

 

2.      Die Vertragsstrafe fällt nicht an, wenn der in § 5 (2) genannten Fertigstellungstermin trotz Versäumung der Anfangs- und Zwischenfristen gehalten wird: es sei denn, die Parteien treffen in § 19 dieses Vertrages eine hiervon abweichende Vereinbarung.

 

3.      Die nach (1) anfallende Vertragsstrafe wird der Höhe nach unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung derart beschränkt, daß sie 5 % der nach der Schlußrechnung maßgeblichen Brutto-Vergütungssumme nicht überschreitet. Im übrigen ist der AN berechtigt, den Einwand der Mitverursachung bzw. des Mitverschuldens zu erheben.

 

4.      Die Vertragsstrafe kann auch noch im Zusammenhang mit der Schluß­zahlung vorbehalten und von der sich aus der Schlußrechnung ergebenden Werklohn­forderung des AN in Abzug gebracht werden.

 

§ 7       Art und Weise der Ausführung

 

1.      Die Ausführung wird durch die in § 2 genannten Vertragsgrundlagen, die Ausfüh­rungspläne, die allgemein anerkannten Regeln der Technik, die Allgemeinen Tech­nischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C), die einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften sowie die maßgeblichen gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen einschließlich der Baugenehmigung bestimmt.

 

2.      Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung, gegen das vom AG vorgesehene oder zur Verfügung gestellte Material oder die Leistungen des Vorgewerks, auf denen die Leistung des AN aufbaut, hat der AN vor Beginn der Arbeiten schriftlich gegenüber dem AG geltend zu machen

 

3.      Eine Weitervergabe dieses Auftrages (auch von Teilleistungen) durch den AN an Subunternehmer (Nachunternehmer) ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den AG möglich.

Die Weitervergabe an Nachunternehmer wird hiermit genehmigt. Der AN versichert die zur Ausführung notwendigen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zum Einsatz kommenden Nachunternehmer vor Ausführungsbeginn vorzulegen.

 

4.      Den Beauftragten des AG werden regelmäßig Unterlagen über die ausgeführten Leistungen zur Verfügung gestellt.

 

5.      Die vom AG zur Verfügung gestellten Geräte, Werkzeuge und Materialien werden pfleglich behandelt. Nicht verwendete Materialien sind nach Ausführung der Leistungen an den AG zurückzugeben.

 

6.      Die Beschaffung der erforderlichen Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse sind Sache des AN.

 

7.      Ablaufplanung und Einteilung der Arbeiten zur Erfüllung dieses Vertrages obliegen dem AN insbesondere bei:

·         Entscheidung über Auswahl des eingesetzten Personals, seiner Ausbildung und Einarbeitung

·         Bestimmung der Arbeitszeit, Urlaub, Freizeit

·         Anwesenheitskontrolle, Überwachung der Arbeitsabläufe.

 

8.      Die Einweisung, Anleitung und Beaufsichtigung der Belegschaft des AN obliegen dem AN, unbeachtet des Rechtes des AG, die übertragenen Arbeiten auf ihre vertragsmäßige Ausführung hin zu überwachen.

 

9.      Der AG stellt dem AN Übernachtungsunterkünfte für €             je   Monat und Person incl. Nebenkosten zur Vorfügung.

 

10.  Der AG stellt dem AN die für seine Leistung erforderliche Beheizung sowie Bauwasser und Baustrom zur Verfügung. Der AN vergütet dem AG hierfür einen Betrag in Höhe von 1 % des Endbetrages der Schlussrechnung. Diese Vergütung wird bei der Schlussabrechnung in Abzug gebracht.

 

§ 8       Gefahrtragung

 

Die Gefahrtragung richtet sich nach § 7 VOB/B.

 

§ 9    Sicherheitsleistung

 

1.      Der AG darf als Sicherheit 10 % der Brutto-Rechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen bis zur Abnahme sowie 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Gewährleistung auf die Dauer der in § 10 vereinbarten Gewährleistungszeit, beginnend mit der Abnahme der Bauleistung, einbehalten.

 

2.      Der Erfüllungseinbehalt darf vom Auftraggeber gegen Gestellung einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der Europäischen Gem. zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers abgelöst werden, in der dieses/dieser sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung zu zahlen, und in der dieses/dieser auf sämtliche Einreden sowie auf das Recht zur Hinterlegung verzichtet.

 

3.      Dem Auftragnehmer stehen die Rechte des § 648 a BGB zu (Nicht beim DHH, EFH)

 

Macht der Auftragnehmer seine Rechte gemäß § 648 a BGB geltend, ist der Auftraggeber berechtigt vom Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10%, die auch das Überzahlungsrisiko absichert, einer deutschen Bank oder Versicherung in Höhe der Vertragssumme zu verlangen.

Kommt der Auftragnehmer diesem Verlangen trotz Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht nach ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

Ansprüche des Auftragnehmers gemäß § 649 BGB sind in diesem Fall ausgeschlossen.

 

Der Auftraggeber ist berechtigt, die Sicherheitsleistung an seinen Auftraggeber abzutreten.

 

Der Auftragnehmer ist auf Verlangen verpflichtet, sämtliche im Rahmen der Durchführung des Gesamtbauvorhabens ihm erwachsene Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Nachunternehmer) an den Auftraggeber abzutreten, sofern der Auftragnehmer nicht mehr imstande ist, die Leistungen aus diesem Vertrag zu erfüllen. Die Gewährleistungspflicht nach der vorstehenden Bestimmung bleibt hiervon unberührt. Im Falle einer Inanspruchnahme des Auftragnehmers kann dieser jedoch verlangen, daß die abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegenüber Nachunternehmer zurückabgetreten werden.

 

Der Auftraggeber ist berechtigt, sämtliche im Rahmen der Durchführung des Gesamtbauvorhabens ihm erwachsene Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Nachunternehmer) an seinen Auftraggeber (Bauherrn) abzutreten, sofern der Auftraggeber nicht mehr imstande ist, die Leistungen aus diesem Vertrag zu erfüllen. Der Bauherr hat in diesem Falle das Recht, in das Vertragsverhältnis zwischen AG und AN (mit allen Rechten und Pflichten und zu gleichen Konditionen) einzutreten.

 

§ 10     Erfüllung und Gewährleistung

 

1.      Erfüllung und Gewährleistung bestimmen sich nach diesem Vertrag und nach der VOB Teil B. Die Frist für die Verjährung der Gewährleistungsanspüche beträgt

 

5   Jahre und 3 Monate ab Abnahme.

 

§ 11    Abnahme

 

1.      Die Leistungen des AN werden seitens des AG im Wege förmlicher Abnahme abgenommen. Die Abnahme durch Ingebrauchnahme oder fiktiver Abnahme im Sinne von § 12 Abs. 4 VOB/B sind ausgeschlossen.

 

2.      Die Abnahme kann nach Fertigstellung der Leistung von jedem Vertragsteil verlangt werden. Sie hat nach Eingang des schriftlichen Abnahmeverlangens innerhalb einer Frist von Werktagen zu erfolgen.

 

§ 12    Aufmaß

 

Das Aufmaß wird von den Parteien gemeinsam vorgenommen. Verdeckbare Leistungen sind rechtzeitig aufzumessen (§ 14 Nr. 2 VOB/B). Das gemeinsame und einvernehmliche Aufmaß ist Berechtigungsgrundlage für die Abrechnung

 

§ 13    Stundenlohnarbeiten

 

Stundenlohnarbeiten werden vergütet, wenn sie vor Beginn vom AG (Bauleitung) ausausdrücklich angeordnet werden. Der AN verpflichtet sich, die Stunden­lohnzettel am Tag, welcher den Stundenlohnarbeiten jeweils folgt, an die Bauleitung auszuhändigen. Verspätet übergebene Stundenlohnzettel schließen einen Vergütungsanspruch für Stundenlohnarbeiten in jedem Fall aus. Stellt sich später heraus, daß die im Stundenlohn berechneten Arbeiten zur Vertragsleistung gehören und mit der vereinbarten Vergütung abgegolten sind oder daß sie zu den Nebenleistungen gemäß DIN 18 299 oder ATV gehören, entfällt die Vergütungsverpflichtung.

 

§ 14    Bauwesenversicherung

 

Der AG hat eine Bauwesenversicherung abgeschlossen, welche die Leistungen des AN mit abdeckt. Die Selbstbeteiligung beträgt pro Versicherungsfall:

 

€              500,00 je Schadensfall bei SF-Bauten

€        1.000,00 je Schadensfall bei Hochbauten

€        5.000,00 je Schadensfall bei Tief- und Straßenbauten

 

Sofern der AN durch einen Versicherungsfall betroffen ist, trägt er diese Selbstbeteiligung im Verhältnis zum AG.

 

Der AN beteiligt sich an der Versicherungsprämie mit 0 % Prozent der Abrechnungssumme incl. Nachträge. Dieser Betrag/Anteil wird von der Schlußrechnung abgesetzt. Schadensmeldungen müssen unverzüglich an den AG weitergeleitet werden, ansonsten entfällt das Entschädigungsrecht des AN.

 

§ 15     Verkehrssicherungspflicht

 

Der AN ist bezüglich seiner Leistungen verkehrssicherungspflichtig. Er stellt den AG von allen Ansprüchen aus einer Verletzung der Verkehrssicherungspflichten im Innenverhältnis frei.

 

§ 16     Fachbauleiter / örtlicher Bauleiter

 

Der AN übernimmt für seine Leistungen aus diesem Vertrag anstelle des AG die Aufgabe und Verantwortung des Fachbauleiters/verantwortlichen Bauleiters für den Fall, daß die einschlägige Landesbauordnung die Bestellung eines Fachbauleiters/verantwortlichen Bauleiters vorsieht.

 

Eine gesonderte Vergütung fällt hierfür nicht an.

 

Name des Fachbauleiters                   A S

 

 

Der AN hat vor Ausführungsbeginn eine gesonderte Fachbauleitererklärung nach Formular des AG vorzulegen.

 

§ 17     Kündigung

 

1.      Der Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.

 

2.      Bei einem vom Auftraggeber zu vertretenden Grund sind die bisherigen vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen.

Der Auftragnehmer hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB. Weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit durch den Auftraggeber.

 

Bei einem vom Auftragnehmer zu vertretenden Grund verliert der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch für noch nicht erbrachte Leistungen und hat darüber hinaus die beim Auftraggeber entstehenden Ersatzvornahmekosten aufgrund der fristlosen Kündigung und der hieraus notwendigen Beauftragung eines Ersatzunternehmers zu tragen.

 

Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers in diesem Fall (z.B. bei Verzug) bleiben unberührt.

 

3.      Kündigt der Auftraggeber den Vertrag, weil die Arbeiten infolge höherer Gewalt oder aus einem vom Bauherrn zu vertretenden Grund eingestellt oder beschränkt werden, so hat der Auftragnehmer nur Anspruch auf Abrechnung der bereits ausgeführten Leistungen, es sei denn, der AG erhält für die Leistungen des Auftragnehmers vom Bauherrn eine weitergehende Vergütung.

 

§ 18     Sicherungsnachweise und Erklärungen

 

Der AN hat erbracht/wird erbringen:

 

-        Betriebshaftpflichtversicherung mit Deckungshöhe von ….   ……..   ja/nein

-        Eintragung in die Handwerksrolle                                                    ja/nein

-        Gewerbeanmeldung                                                                          ja/nein

-        Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft          ja/nein

Krankenkasse                                   ja/nein

Finanzamtes                          ja/nein

Urlaubskasse                        ja/nein

-        Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes                                               ja/nein

 

Die Nachweise und Erklärungen sind Vertragsgrundlage und gelten als vertragliche Leistungspflicht des AN. Sie sind spätestens bei Vertragsabschluß zu erbringen.

 

§ 19     Sonstige Vereinbarungen, Ergänzungen, Änderungen

 

1.      Ergänzungen oder Änderungen bedürfen aus Beweisgründen der Schriftform.

2.      Sonstige Vereinbarungen:

Art der Bürgschaft (siehe § 9, Ziffer 2):  

 

Sämtliche Bedingungen dieses Hauptvertrages gelten auch für Nachträge, zusätzliche Leistungen und Stundenlohnarbeiten.

 

§ 20     Ergänzung zu Einzelpunkten des Werkvertrages

 

Der AN hat dafür Sorge zu tragen, dass die auch von Ihm beauftragten Nachunternehmer keine Leiharbeiter im Sinne des AÜG und keine Mitarbeiter aus Drittländern einsetzen, die nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis und Sozialversicherungsausweises sind.

 

Beauftragt der AN Nachunternehmer, so stellt er den AG von sämtlichen Ansprüchen frei, die gegenüber dem AG wegen Verstoßes dieser Nachunternehmer gegen die Bestimmungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes geltend gemacht werden. Der AN übernimmt im Innenverhältnis zum AG die Verpflichtungen, welche AG und AN als Mitbürgen gemäß § 1a Arbeitnehmerentsendegesetz treffen, allein in vollem Umfang. Gleiches gilt für die Beauftragung von Verleihern nach dem AÜG.

 

Gleiches gilt ferner, wenn Nachunternehmer des AN weitere Nachunternehmer oder Verleiher nach dem AÜG beauftragen.

 

§    Gerichtsstandsregelung

 

Für die Abwicklung dieses Vertrages liegt das Deutsche Recht zugrunde.

 

Erfüllungsort ist der Ort des Bauwerks. Gerichtsstand für alle aus diesem Vertrag entstehenden Rechtsstreitigkeiten, auch für Wechsel- und Scheckklagen, ist ausschließlich der Sitz des AG, nach dessen Wahl auch der Sitz des AN.

 

Ist der AN nicht Vollkaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-­rechtliches Sondervermögen, so wird dieser Gerichtsstand nur für das Mahnverfahren vereinbart.

 

§ 22    Anlagen

 

Einheitspreisliste LV Angebot

Bauzeitenplan

Fachbauleitererklärung.

 

§ 23   Ausführungsvereinbarungen

 

Die Bauüberwachung liegt beim AG"

 

 

Beigelegt ist ferner der Werkvertrag zwischen der M KG und der M B M:

 

"§ 1   Gegenstand des Vertrages

 

1.1    Der AG erteilt dem AN den Auftrag zur Ausführung folgender Leistungen: über Entwässerung innerhalb HG, Beton und Stahlbeton, Mauerwerksarbeiten

1.2       Bauvorhaben: Neubau Einfamilienhaus

1.3       Bauort: A-W Straße: W

§ 2     Vertragsgrundlagen

 

Vertragsgrundlagen sind in nachstehender Reihenfolge:

1.      Dieser Werkvertrag

2.      Das Angebot vom 02.11.2009

3.      Die Leistungsbeschreibung vom "Entfällt"

4.      Der übergebene Bauzeitenplan "Entfällt"

5.      Der übergebene Bauzeitenplan vom (gemäß § 3 Werkvertrag.)

6.      Die VOB Teil B+C in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung

7.      Die allgemein anerkannten Regeln der Technik

 

§ 3       Ausführungsfristen

 

1.      Der AN beginnt mit seinen Arbeiten am 09.11.2009

2.      Die Ausführungsfrist beträgt 6 Wochen. Sämtliche Arbeiten sind am 19.12.2009 (Richtfertig Zimmermann) beendet.

3.      Es werden für folgende Leistungen folgende vertragliche Zwischenfristen vereinbart:

            - keine

4.      Der AN erkennt die sich aus dem Bauzeitenplan ergebenden Fristen als verbindlich an.

            - nicht vorhanden

5.      Bei Behinderungen, Unterbrechungen und sonstigen Verzögerungen gilt § 6 VOB/B. Als Schlechtwettertage kommen Tage mit mehr als 4stündiger Regendauer während der Arbeitszeit oder Temperaturen unter minus 5° C in Betracht. Eine Verlängerung der Ausführungsfrist unter Berufung auf Schlechtwetter erfolgt jedoch nur dann, wenn die Witterungsverhältnisse Einfluß auf den Arbeitsalauf haben. Dem AN bleibt die Berufung auf Abschnitt 4.2 der DIN 18 299 und der einschlägigen ATV möglich.

 

§ 4       Vergütung (nicht Zutreffendes streichen)

 

1.      Einheitspreis: Die in § 1 beschriebene und sich weiter aus § 2 ergebende Leistung einschließlich der sieh nach der VOB/B und den Allgemeinen Technischen Vortragsbedingungen für Bauleistungen ergebenden Zusatz und Nebenleistungen worden zu dem im Angebot vom          angeführten Einheitspreisen erbracht. Die Abrechnung erfolgt nach Aufmaß.

Vertragssumme netto       €    ……………………………

(in Worten: …………………………………………………..) Euro erbracht.

./. Nachlaß ……. %

Der Nachlaß versteht sich auch für alle anderen Einheitspreise sowie die Preise für zusätzliche Leistungen und Stundenlohnarbeiten.

 

2.      Pauschalfestpreis: Die in § 1 beschriebene und sich weiter aus § 2 ergebende Leistung einschließlich der sich nach der VOB/B (besonders § 2 Nr. 1) und den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen ergebenden Zusatz- und Nebenleistungen (besonders nach DIN 18 299 und Abschnitt 4.1 der einschlägigen ATV) werden zum

 

Pauschalpreis von netto € 24.000,00/netto

(in Worten: vierundzwanzigtausend) Euro erbracht.

 

Nachlaß:

Dem Pauschalfestpreis liegt ein mittlerer Nachlaß von 0.% auf die angebotenen Preise zugrunde; der Nachlaß versteht sich auch für alle anderen Preise sowie die Preise für zusätzliche Leistungen und Stundenlohnarbeiten. Für außerhalb des Pauschalpreises erbrachte Leistungen ist eine separate Rechnung zu erstellen. Hierfür gelten auch die Bedingungen des Hauptvertrages.

 

Von der Pauschalierung werden mangels Vorliegen der erforderlichen Pauschalierungsvoraussetzungen ausgenommen:

a)

b)

c)     Sonstiges: ………………………………………………….      

 

Insoweit verbleibt es bei der Abrechnung nach Einheitspreisgrundsätzen gemäß Absatz 1.

 

3.      Die Preise sind Festpreise, Material- und Lohnerhöhungen sind ausge­schlossen.

4.      Die gesetzliche Umsatzsteuer wird gesondert in Höhe des am Tage der Entstehung der Umsatzsteuerschuld geltenden Steuersatzes berechnet.

Die Umsatzsteuer wird vom AG  1. an den AN ausbezahlt

                                                                       2. direkt an das zuständige Finanzamt                                                                      abgeführt.

                                                                       3. gemäß § 13 UstG

 

§ 5    Zahlungen

 

1. Der AG verpflichtet sich zur Leistung von Abschlagszahlungen in Höhe der
unzweifelhaften Bruttoleistung nach Vorlage einer prüfbaren Abschlagsrechnung bei Fertigstellung folgender Leistungen:

1.      AZ Entwässerung, Bodenplatte Haus betoniert

2.      AZ Außenmauerwerk Haus fertig

3.      AZ Decke über EG fertig

4.      AZ Decke über OG fertig

5.      AZ Entwässerung, Bodenplatte Garage fertig

6.      AZ Richtfertig Zimmermann haus

7.      AZ Richtfertig Zimmermann Garage

 

Sämtliche Abschlags- und Schlußrechnungen sind kummuliert zu erstellen. Die erhaltenen Zahlungen sind einzeln nach Netto / Mehrwertsteuer und Brutto aufzustellen und abzusetzen.

 

2.      Zur Erbringung der nach § 9 vereinbarten Sicherheitsleistung ist der AG berechtigt, von den Abschlagszahlungen nach Absatz 1 0 % einzubehalten.

3.      Die Abschlagszahlungen sind binnen (10) Werktagen nach Zugang der prüfbaren Abschlags-Rechnung zu leisten.

4.      Die Schlußzahlung ist fällig 4 Wochen nach Vorlage der prüfbaren, nach den Positionen des Angebotes aufgegliederten Schlußrechnung, soweit eine Abnahme der Werkleistung gem. § 11 diese Vertrages bereits erfolgt ist. Die Schlußrechnung ist dem AG in prüfbarer Form innerhalb der in § 14 Nr. 3 VOB/B genannten Fristen dreifach einzureichen. Beim Aufmaßvertrag sind alle Zusatzleistungen, Nachträge etc. in die Schlußrechnung einzubeziehen.

5.      Mängel in der Leistung des AN berechtigen den AG zur Zurückhaltung bis zum Dreifachen des Nachbesserungsaufwandes.

6.      Die Zahlungen sind auf eines der in der Rechnung angegebenen Konten des AN oder per Scheck zu leisten. Leistungsort ist je nach Zahlungsart der Sitz des Bankinstitutes des AN oder dessen Geschäftssitz.

7.      Der AN gewährt dem AG ein Skonto von 3 % auf Abschlags-, Teilschlußrechnungen und Schlußrechnungen unter folgenden Voraussetzungen:

 

·         Abschlagszahlungen bei Zahlung jeder Rechnung innerhalb von 10 Werktagen nach Rechnungseingang.

·         Schlußrechnungen bei Zahlung jeder Rechnung innerhalb von 20 Werktagen nach Rechnungseingang.

·         Die Skontierungsberechtigung jeder einzelnen Rechnung ist je für sich und unabhängig von der Abwicklung anderer Rechnungen (einschließlich Schlußrechnung) zu beurteilen.

 

§ 6    Vertragsstrafe

 

1.      Überschreitet der AN schuldhaft die vorgenannten Ausführungsfristen, so ist er verpflichtet an den AG für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Bruttoauftragssumme zu entrichten.

 

2.      Die Vertragsstrafe fällt nicht an, wenn der in § 5 (2) genannten Fertigstellungstermin trotz Versäumung der Anfangs- und Zwischenfristen gehalten wird: es sei denn, die Parteien treffen in § 19 dieses Vertrages eine hiervon abweichende Vereinbarung.

 

3.      Die nach (1) anfallende Vertragsstrafe wird der Höhe nach unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung derart beschränkt, daß sie 5 % der nach der Schlußrechnung maßgeblichen Brutto-Vergütungssumme nicht überschreitet. Im übrigen ist der AN berechtigt, den Einwand der Mitverursachung bzw. des Mitverschuldens zu erheben.

 

4.      Die Vertragsstrafe kann auch noch im Zusammenhang mit der Schluß­zahlung vorbehalten und von der sich aus der Schlußrechnung ergebenden Werklohn­forderung des AN in Abzug gebracht werden.

 

§ 7       Art und Weise der Ausführung

 

1.      Die Ausführung wird durch die in § 2 genannten Vertragsgrundlagen, die Ausfüh­rungspläne, die allgemein anerkannten Regeln der Technik, die Allgemeinen Tech­nischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C), die einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften sowie die maßgeblichen gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen einschließlich der Baugenehmigung bestimmt.

 

2.      Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung, gegen das vom AG vorgesehene oder zur Verfügung gestellte Material oder die Leistungen des Vorgewerks, auf denen die Leistung des AN aufbaut, hat der AN vor Beginn der Arbeiten schriftlich gegenüber dem AG geltend zu machen

 

3.      Eine Weitervergabe dieses Auftrages (auch von Teilleistungen) durch den AN an Subunternehmer (Nachunternehmer) ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den AG möglich.

 

4.      Den Beauftragten des AG werden regelmäßig Unterlagen über die ausgeführten Leistungen zur Verfugung gestellt.

 

5.      Die vom AG zur Verfügung gestellten Geräte, Werkzeuge und Materialien werden pfleglich behandelt. Nicht verwendete Materialien sind nach Ausführung der Leistungen an den AG zurückzugeben.

 

6.      Die Beschaffung der erforderlichen Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse sind Sache des AN.

 

7.      Ablaufplanung und Einteilung der Arbeiten zur Erfüllung dieses Vertrages obliegen dem AN insbesondere bei:

·         Entscheidung über Auswahl des eingesetzten Personals, seiner Ausbildung und Einarbeitung

·         Bestimmung der Arbeitszeit, Urlaub, Freizeit

·         Anwesenheitskontrolle, Überwachung der Arbeitsabläufe.

 

8.      Die Einweisung, Anleitung und Beaufsichtigung der Belegschaft des AN obliegen dem AN, unbeachtet des Rechtes des AG, die übertragenen Arbeiten auf ihre vertragsmäßige Ausführung hin zu überwachen.

 

9.      Der AG stellt dem AN Übernachtungsunterkünfte für 6 Wochen zur Verfügung.

 

§ 8    Gefahrtragung

 

Die Gefahrtragung richtet sich nach § 7 VOB/B.

 

§ 9    Sicherheitsleistung

 

1.      Der AG darf als Sicherheit 0 % der Brutto-Rechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen bis zur Abnahme sowie 0 % der Bruttoschlußrechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Gewährleistung auf die Dauer der in § 10 vereinbarten Gewährleistungszeit, beginnend mit der Abnahme der Bauleistung, einbehalten.

 

2.      Der Erfüllungseinbehalt darf vom Auftraggeber gegen Gestellung einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der Europäischen Gem. zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers abgelöst werden, in der dieses/dieser sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung zu zahlen, und in der dieses/dieser auf sämtliche Einreden sowie auf das Recht zur Hinterlegung verzichtet.

 

3.      Dem Auftragnehmer stehen die Rechte des § 648 a BGB zu

 

Macht der Auftragnehmer seine Rechte gemäß § 648 a BGB geltend, ist der Auftraggeber berechtigt vom Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs­bürgschaft in Höhe von 0%, die auch das Überzahlungsrisiko absichert, einer deutschen Bank oder Versicherung in Höhe der Vertragssumme zu verlangen.

Kommt der Auftragnehmer diesem Verlangen trotz Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht nach ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

Ansprüche des Auftragnehmers gemäß § 649 BGB sind in diesem Fall ausgeschlossen.

 

Der Auftraggeber ist berechtigt, die Sicherheitsleistung an seinen Auftraggeber abzutreten.

 

Der Auftragnehmer ist auf Verlangen verpflichtet, sämtliche im Rahmen der Durchführung des Gesamtbauvorhabens ihm erwachsene Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Nachunternehmer) an den Auftraggeber abzutreten, sofern der Auftragnehmer nicht mehr imstande ist, die Leistungen aus diesem Vertrag zu erfüllen. Die Gewährleistungspflicht nach der vorstehenden Bestimmung bleibt hiervon unberührt. Im Falle einer Inanspruchnahme des Auftragnehmers kann dieser jedoch verlangen, daß die abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegenüber Nachunternehmer zurückabgetreten werden.

 

Der Auftraggeber ist berechtigt, sämtliche im Rahmen der Durchführung des Gesamtbauvorhabens ihm erwachsene Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Nachunternehmer) an seinen Auftraggeber (Bauherrn) abzutreten, sofern der Auftraggeber nicht mehr imstande ist, die Leistungen aus diesem Vertrag zu erfüllen. Der Bauherr hat in diesem Falle das Recht, in das Vertragsverhältnis zwischen AG und AN (mit allen Rechten und Pflichten und zu gleichen Konditionen) einzutreten.

 

§ 10    Erfüllung und Gewährleistung

 

1.      Erfüllung und Gewährleistung bestimmen sich nach diesem Vertrag und nach der VOB Teil B. Die Frist für die Verjährung der Gewährleistungsanspüche beträgt

5 Jahre und 3 Monate ab Abnahme.

 

 

§ 11    Abnahme

 

1.      Die Leistungen des AN werden seitens des AG im Wege förmlicher Abnahme abgenommen. Die Abnahme durch Ingebrauchnahme oder fiktiver Abnahme im Sinne von § 12 Abs. 4 VOB/B sind ausgeschlossen.

 

2.      Die Abnahme kann nach Fertigstellung der Leistung von jedem Vertragsteil verlangt werden. Sie hat nach Eingang des schriftlichen Abnahmeverlangens innerhalb einer Frist von Werktagen zu erfolgen.

 

§ 12    Aufmaß

 

Das Aufmaß wird von den Parteien gemeinsam vorgenommen. Verdeckbare Leistungen sind rechtzeitig aufzumessen (§ 14 Nr. 2 VOB/B). Das gemeinsame und einvernehmliche Aufmaß ist Berechtigungsgrundlage für die Abrechnung.

 

§ 13    Stundenlohnarbeiten

 

Stundenlohnarbeiten werden vergütet, wenn sie vor Beginn vom AG (Bauleitung) ausausdrücklich angeordnet werden. Der AN verpflichtet sich, die Stundenlohnzettel am Tag, welcher den Stundenlohnarbeiten jeweils folgt, an die Bauleitung auszuhändigen. Verspätet übergebene Stundenlohnzettel schließen einen Vergütungsanspruch für Stundenlohnarbeiten in jedem Fall aus. Stellt sich später heraus, daß die im Stundenlohn berechneten Arbeiten zur Vertragsleistung gehören und mit der vereinbarten Vergütung abgegolten sind oder daß sie zu den Nebenleistungen gemäß DIN 18 299 oder ATV gehören, entfällt die Vergütungsverpflichtung.

 

§ 14   Bauwesenversicherung

 

Der AG hat eine Bauwesenversicherung abgeschlossen, welche die Leistungen des AN mit abdeckt. Die Selbstbeteiligung beträgt pro Versicherungsfall:

 

€              500,00 je Schadensfall bei SF-Bauten

€        1.000,00 je Schadensfall bei Hochbauten

€       5.000,00 je Schadensfall bei Tief- und Straßenbauten

 

Sofern der AN durch einen Versicherungsfall betroffen ist, trägt er diese Selbstbeteiligung im Verhältnis zum AG.

 

Der AN beteiligt sich an der Versicherungsprämie mit 0,3% Prozent der Abrechnungssumme incl. Nachträge. Dieser Betrag/Anteil wird von der Schlußrechnung abgesetzt. Schadensmeldungen müssen unverzüglich an den AG weitergeleitet werden, ansonsten entfällt das Entschädigungsrecht des AN.

 

§ 15    Verkehrssicherungspflicht

 

Der AN ist bezüglich seiner Leistungen verkehrssicherungspflichtig. Er stellt den AG von allen Ansprüchen aus einer Verletzung der Verkehrssicherungspflichten im Innenverhältnis frei.

 

§ 16    Fachbauleiter / örtlicher Bauleiter

 

Der AN übernimmt für seine Leistungen aus diesem Vertrag anstelle des AG die Aufgabe und Verantwortung des Fachbauleiters/verantwortlichen Bauleiters für den Fall, daß die einschlägige Landesbauordnung die Bestellung eines Fachbauleiters/verantwortlichen Bauleiters vorsieht.

 

Eine gesonderte Vergütung fallt hierfür nicht an.

 

Name des Fachbauleiters                              G M

Name des deutsprachigen Poliers     

Der AN hat vor Ausführungsbeginn eine gesonderte Fachbauleitererklärung nach Formular des AG vorzulegen.

 

§ 17    Kündigung

 

1.      Der Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.

 

2.      Bei  einem vom Auftraggeber zu vertretenden Grund sind die bisherigen vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen.

Der Auftragnehmer hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB. Weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit durch den Auftraggeber.

 

Bei einem vom Auftragnehmer zu vertretenden Grund verliert der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch für noch nicht erbrachte Leistungen und hat darüber hinaus die beim Auftraggeber entstehenden Ersatzvornahmekosten aufgrund der fristlosen Kündigung und der hieraus notwendigen Beauftragung eines Ersatzunternehmers zu tragen.

 

Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers in diesem Fall (z.B. bei Verzug) bleiben unberührt.

 

3.      Kündigt der Auftraggeber den Vertrag, weil die Arbeiten infolge höherer Gewalt oder aus einem vom Bauherrn zu vertretenden Grund eingestellt oder beschränkt werden, so hat der Auftragnehmer nur Anspruch auf Abrechnung der bereits ausgeführten Leistungen, es sei denn, der AG erhält für die Leistungen des Auftragnehmers vom Bauherrn eine weitergehende Vergütung.

 

§ 18     Sicherungsnachweise und Erklärungen

 

Der AN hat erbracht/wird erbringen:

 

-        Betriebshaftpflichtversicherung mit Deckungshöhe von ….   …Mio  ja/nein

-        Eintragung in die Handwerksrolle                                                    ja/nein

-        Gewerbeanmeldung                                                                          ja/nein

-        Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes                                               ja/nein

-        Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenkasse                      ja/nein

-        Unbedenklichkeitsbescheidungen der Berufsgenossen-

schaften                                                                                                         ja/nein

 

Die Nachweise und Erklärungen sind Vertragsgrundlage und gelten als vertragliche Leistungspflicht des AN. Sie sind spätestens bei Vertragsabschluß zu erbringen.

 

§ 19     Sonstige Vereinbarungen, Ergänzungen, Änderungen

 

1.      Ergänzungen oder Änderungen bedürfen aus Beweisgründen der Schriftform.

2.      Sonstige Vereinbarungen:

 

Sämtliche Bedingungen dieses Hauptvertrages gelten auch für Nachträge, zusätzliche Leistungen und Stundenlohnarbeiten.

 

§ 20     Gerichtsstandsregelung

 

Für die Abwicklung dieses Vertrages liegt das Deutsche Recht zugrunde.

 

Erfüllungsort ist der Ort des Bauwerks. Gerichtsstand für alle aus diesem Vertrag entstehenden Rechtsstreitigkeiten, auch für Wechsel- und Scheckklagen, ist ausschließlich der Sitz des AG, nach dessen Wahl auch der Sitz des AN.

 

Ist der AN nicht Vollkaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so wird dieser Gerichtsstand nur für das Mahnverfahren vereinbart.

 

§  Ergänzung zu Einzelpunkten des Werkvertrages

 

Der AN hat dafür Sorge zu tragen, dass die auch von Ihm beauftragten Nachunternehmer keine Leiharbeiter im Sinne des AÜG und keine Mitarbeiter aus Drittländern einsetzen, die nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis und Sozialversicherungsausweises sind.

 

Beauftragt der AN Nachunternehmer, so stellt er den AG von sämtlichen Ansprüchen frei, die gegenüber dem AG wegen Verstoßes dieser Nachunternehmer gegen die Bestimmungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes geltend gemacht werden. Der AN übernimmt im Innenverhältnis zum AG die Verpflichtungen, welche AG und AN als Mitbürgen gemäß § 1 a Arbeitnehmerentsendegesetz treffen, allein in vollem Umfang. Gleiches gilt für die Beauftragung von Verleihern nach dem AÜG.

 

Gleiches gilt ferner, wenn Nachunternehmer des AN weitere Nachunternehmer oder Verleiher nach dem AÜG beauftragen.

 

§ 22    Anlagen siehe § 18

 

weitere Anlage:          Angebot vom 02.11.2009

                                   Fachbauleitererklärung"

 

Beigelegt ist ferner die erste Seite des Arbeitsvertrages zwischen M und M W:

 

"§ 1 Beginn und Tätigkeit

 

(1)         Der Arbeitsvertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.

            Der Arbeitnehmer wird ab 23.03.2009 eingestellt für die Tätigkeiten:

 

-         Baustellenorganisation, Dokumentation und Überwachung

-         Koordination und Führung der Nachunternehmen

-         Aufmass und Abrechnung

 

(2)         Der Arbeitseinsatz kann in der gesamten Bundesrepublik erfolgen.

 

(3)         Die Probezeit beträgt 6 Monate.

 

§ 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

 

(1)         Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist eine Kündigung ausgeschlossen.

(2)         Für beide Seiten gilt die gesetzliche Kündigungsfrist.

 

(3)         Die Kündigung bedarf der Schriftform.

(4)         Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2     Wochen ohne Angabe eines Grundes ordentlich gekündigt werden.

 

§ 3 Arbeitsvergütung

 

(5)         Der Arbeitnehmer erhält für seine vertraglich vereinbarte Tätigkeit ein      monatliches Bruttogehalt von     . Überstunden sind mit dieser Vergütung abgegolten."

 

 

Beigelegt ist ferner eine Rechnung von M an M in der Höhe von 8.500 Euro für den Leistungszeitraum von 7.11. bis 25.11.2009.

 

Ferner ist beigelegt eine Rechnung der Firma A an die Firma M vom 25.11.2009 über einen Betrag von 6.920 Euro für den Leistungszeitraum 10.11. bis 25.11.2009.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Bw ein detailliertes Leistungsverzeichnis vor, welches integrierender Bestandteil des gegenständlichen Werkvertrages zwischen der Firma M und A gewesen sei. Dieses Leistungsverzeichnis beschreibe das Werk genau. Es sei ein Pauschalpreis mit Bezahlung nach Baufortschritt vereinbart gewesen. Die Firma A habe das Gewerk einvernehmlich an Subunternehmer weitervergeben, worüber der Bw keine nähere Information habe. Die Abgrenzung der Baugewerke zwischen der A und deren Subunternehmer sei Sache der A gewesen. Die Firma M habe ausschließlich an die A (und keineswegs an die einzelnen Ausländer) bezahlt. Vielmehr habe die A Rechnungen nach Baufortschritt gelegt, welche auch beglichen worden seien. Die Firma M habe ausschließlich an die A bezahlt. Dazu legte der Vertreter des Bw eine weitere Rechnung der A an die Firma M vor. Nach der gegenständlichen Kontrolle habe die A die Arbeit an der gegen­ständlichen Baustelle eingestellt, weshalb es auch keine Schlussrechnung gegeben habe. Die A habe auch für andere Auftraggeber gearbeitet.

 

Die Firma M habe vereinbarungsgemäß das Grobmaterial (Steine, Schalung, Beton, Dichtungsmasse) und die Unterkunft gestellt. Werkzeug und Kleinmaterial sei von den Auftragnehmern gestellt worden.

 

Herr W sei durch die Firma M beauftragt gewesen, den Baufort­schritt und insbesondere die Bauqualität zu kontrollieren. Bezüglich der einzelnen Tätigkeiten habe er kein Weisungsrecht gehabt. Die A habe als Vorarbeiter und Ansprechpartner Herrn S benannt. Die Verantwortlichen der Subunternehmer seien dem Bw nicht bekannt. Es hätten keine eigenen Mitar­beiter der Firma M auf der Baustelle gearbeitet.

 

Der Zeuge W legte dar, er sei damals (jedoch nicht mehr heute!) bei der Firma M angestellt gewesen. Seine Funktion auf der gegenständlichen Baustelle sei das Controlling (also die Nachschau, ob die Arbeiten vertragsgemäß erledigt werden) gewesen.

 

Keineswegs sei der Zeuge ständig auf der Baustelle gewesen oder habe er den Leuten ständig erklärt, was zu tun sei. Die Leute hätten vom Vertrag her bzw. wegen der Kenntnis der gleichzeitig mit dem Vertrag übergebenen Pläne ohnehin gewusst, was zu tun sei.

 

Vor Ort hätten zwei bis drei Personen gearbeitet, die für eine Verständigung aus­reichend Deutsch konnten und die in der Lage waren, die Pläne zu lesen. Diese Leute hätten auch als Vorarbeiter des jeweiligen Unternehmens fungiert. Die Leute hätten professionell gearbeitet, erhebliche Beanstandungen habe es mit Sicherheit nicht gegeben.

 

Der Zeuge habe dezidiert keine Arbeitsanweisungen erteilt. Die Weisungs­befugnis des Zeugen habe sich auf den Arbeitsschutz beschränkt.

 

Keineswegs seien die Leute als Angestellte der Firma M entlohnt worden. Es habe keine Stundenaufzeichnungen gegeben, weil ja nicht nach Stunden bezahlt worden sei. Vielmehr sei nach dem Leistungsverzeichnis, d.h., weit­gehend nach Quadratmetern und Kubikmetern bezahlt worden.

 

Da der Auftrag zur Gänze weitergegeben worden sei, seien keine Arbeiter der Firma M auf der Baustelle gewesen.

 

Die Firma A habe die Tätigkeit ihrer Subunternehmer selbst koordiniert.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Das angefochtene Straferkenntnis stützt den Tatvorwurf auf die Annahme, die Beschäftigung der Ausländer durch die Firma M im Sinne des § 25 Abs.1 Z 5 lit.a AuslBG sei im Wege der Arbeitskräfteüberlassung erfolgte. Die Richtigkeit dieser vom Bw bestrittenen Annahme ist zu prüfen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt der Darstellung des Sachverhalts durch den Bw. Dieser ist in den wesentlichen Punkten schlüssig, durch Urkunden belegt, in der Berufungsverhandlung durch einen glaubwürdig auftretenden Zeugen bestätigt, dessen Aussage überdies unbestritten blieb. Schon im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz ist der Darstellung des Zeugen W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Vorrang vor der im Akt befindlichen Niederschrift zu geben. Umso mehr gilt dies für nicht ausreichend fundierte Tatsachenbehauptungen (wie jener, dass niemand auf der Baustelle die Pläne hätte lesen können) und Schlussfolgerungen der Behörde (wie jener, wonach sich aus der Weisungsbefugnis von W das Fehlen eines haftungsfähigen Erfolges ergebe). Dazu kommt, dass im ange­fochtenen Straferkenntnis unklar bleibt, wer überhaupt als Überlasser ins Auge gefasst ist. Jede Variante ist konstruktiv problematisch (hinsichtlich der A: wechselseitige Arbeitgeberschaft der Gesellschafter?, hinsichtlich der übrigen Ausländer: ist ihre eigene GesbR oder ihr – unklares – Verhältnis zur A maßgeblich? usw.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in den Personenblättern Angaben zur Entlohnung fehlen und die Angabe, "für" die Firma M zu arbeiten, verschiedene Interpretationen offen lässt.

 

Demgegenüber ist davon auszugehen, dass nach dem Werkvertrag in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis durchaus ein abgrenzbarer und haftungsfähiger Erfolg geschuldet war, kein Weisungsverhältnis vorlag, das Werk bereits vor der Aufnahme der Tätigkeit der Ausländer feststand, kein Arbeitskräfteverbund vorlag, eine Dienst- und Fachaufsicht nicht stattfand und die bloße Material- und Unterkunftsbeistellung am Werkvertragscharakter grundsätzlich nichts ändert. Da daher keine Arbeitskräfteüberlassung vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder