Linz, 01.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 23. April 2010, Zl. 1-1029831/FP/10, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass gemäß § 67 Abs.1 und Abs.2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, ein bis 31. Dezember 2013 befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen wird. Die im bekämpften Bescheid enthaltene Anordnung, dass gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen wird, wird ersatzlos behoben.
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Itiraz kismen kabul edildi ve itiraz edilen karardaki, ilgili Yabancilar Yasasinin §67 Abs.1 ve Abs. 2 (FPG), BGBI. I Nr. 100/2005 idgF´ye göre verilen, Avusturya´da 31.12.2013´e kadar gecerli ikamet yasagi tasdik edildi. Itiraz edilen karardaki § 64 Abs.2 AVG´ye göre yapilan düzenleme, bu karara itiraz edildiginde, yürütmenin durdurulmasina gecerli olmaz hükmü, tamamen kaldirilmistir. Diger itiraz maddeleri gerekcesiz olarak reddedilmistir.
Rechtsgrundlagen/ Hukuki dayanak:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Wels erließ mit Bescheid vom 23. April 2010, Zl: 1-1029831/FP/10, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs.1 iVm Abs.2 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) gemäß § 63 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf das strafrechtliche Urteil des Landesgerichtes Wels, GZ: 15 Hv 76/09h.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 6. Mai 2010. Der Bw beantragt darin, die Berufungsbehörde möge den Bescheid der BPD Wels vom 23. April 2010 ersatzlos aufheben und das gegen den Berufungswerber eingeleitete Aufenthaltsverbotsverfahren einstellen, in eventu den gegenständlichen Bescheid zur Gänze aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erstinstanzliche Behörde zurückverweisen, in eventu den gegenständlichen Bescheid dahingehend abändern, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes herabgesetzt wird, jedenfalls der Berufung die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, im angefochtenen Bescheid würden sich überhaupt keine Hinweise darauf finden, welcher konkrete Sachverhalt zu der Verurteilung geführt habe. Bei der Tathandlung am 21. Februar 2009 sei der Berufungswerber nur in untergeordneten Maße beteiligt gewesen. Weiters sei er vom Anklagefaktum B gänzlich frei gesprochen worden. Hätte die Behörde diese Feststellungen getroffen, wäre sie zu einem anderen Ergebnis gekommen. Ferner habe die erstinstanzliche Behörde keinerlei Feststellungen zum Privat- und Familienleben des Berufungswerbers getroffen. Auch diesbezüglich würden wesentliche Feststellungsmängel vorliegen. Bei richtiger Beurteilung des konkreten Sachverhaltes wäre die Behörde zum Schluss gelangt, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht gerechtfertigt sei. Die erstinstanzliche Behörde hätte einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung nicht aberkennen dürfen. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers habe bereits vor Erlassung des Aufenthaltsverbotes die erstinstanzliche Behörde telefonisch kontaktiert und mitgeteilt, dass der Berufungswerber das Bundesgebiet freiwillig verlassen werde, sodass die vorzeitige Vollstreckung des Bescheides keinesfalls im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten gewesen wäre. Der Berufungswerber sei tatsächlich am 29. April 2010 freiwillig ausgereist.
Die Bundespolizeidirektion Wels legte der Sicherheitsdirektion Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung vor. Nach Inkrafttreten wesentlicher Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 (FrÄG 2011), mit 1. Juli 2011, übermittelte die Sicherheitsdirektion Oberösterreich zuständigkeitshalber dem Verwaltungssenat den Verfahrensakt.
Der Berufungswerber erstattete mit Eingaben vom 19. März und vom 8. Mai 2012 ein ergänzendes Vorbringen. Er habe am 15. Mai 2009 vor dem Standesamt Sisli, Türkei, mit der rumänischen Staatsbürgerin, Frau X geheiratet. In der Folge habe das Ehepaar teils in Rumänien, teils in der Türkei gelebt. Zur Zeit befinde sich der Berufungswerber in der Türkei. Die Gattin des Berufungswerbers habe von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht. Der Bw besitze zudem eine Niederlassungsbewilligung für Rumänien, die am 4. Dezember 2009 ausgestellt worden sei und bis 3. Dezember 2014 gültig sei. Unter Vorlage einer türkischen und rumänischen Strafregisterauskunft wies er darauf hin, dass er sowohl in der Türkei als auch in Rumänien unbescholten sei. Er beantragte, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes zumindest insoweit herabgesetzt wird, dass das Aufenthaltsverbot mit 31. Dezember 2013 endet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
" A) X ist schuldig; er hat in Traun, Linz und anderen Orten vorschriftswidrig
A) zur Überlassung von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 b SMG) übersteigenden Menge durch die gesondert verfolgten X, X und X, die am 21.2.2009 974,7g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 230 +/- 15g Heroin Base und 4,2 +/- 0,35g Monoacetylmorphin Base um den Betrag von EUR 26.000,-- an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes verkauften, beigetragen, indem er am 21.2.2009 den verdeckten Ermittler von Linz zur Übergabeörtlichkeit nach Traun lotste,
B) von Anfang 2008 bis Anfang Februar 2009 Suchtgift, nämlich Kokain, Heroin und Cannabis, während eines noch festzustellenden Zeitraumes in wiederholten Angriffen erworben und besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen hat.
X hat hiedurch begangen
zu A) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs 1 5. Fall und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 3. Alternative StGB,
zu B) das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs 2 SMG
und wird hiefür unter Anwendung nach § 28a Abs 4 SMG zu einer
FREIHEITSSTRAFE VON 12 MONATEN
sowie gemäß § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens
v e r u r t e i l t .
Gemäß § 43 a Abs 3 StGB wird ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe und zwar 10 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen, der unbedingte Teil beträgt sohin 2 Monate.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die erlittene Vorhaft in der Zeit vom 15.02.2010, 17.40 Uhr bis 19.03.2010, 09.10 Uhr auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Bei der Strafbemessung waren
mildernd: das Geständnis, die Unbescholtenheit,
erschwerend: das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen.
B) Hingegen wird der Angeklagte von der weiters wider ihn erhobenen Anklage;
er habe in Traun, Linz und i anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28 b SMG) übersteigenden Menge einem anderen verschafft, indem er etwa Mitte Februar 2009 den abgesondert verfolgten X zum Zwecke des Ankaufes von etwa 80 bis 100g Heroin an den gesondert verfolgten X vermittelte,
er habe hiedurch begangen die Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs 1 6. Fall SMG
gemäß § 259 Z 3 StPO
f r e i g e s p r o c h e n
Erwiesen angenommene Tatsachen für den Schuldspruch bzw maßgebende Gründe für den Freispruch:
Zum Schuldspruch: Aufgrund des Geständnis gepaart mit den übrigen Beweisergebnissen war im spruchgemäßen Umfang zu entscheiden.
Zum Freispruch: Aufgrund der in der Hauptverhandlung getätigten
Angaben des Zeugen X konnten keine belastenden Feststellungen getroffen werden."
Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 2 Abs. 4 Z 12 FPG Familienangehöriger: Wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder mj. lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsangehörige sind.
Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer-Bürgern und Österreichern unterliegen gemäß § 65 b der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 61 a, 65 a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
Der Berufungswerber ist unstrittig Ehegatte und damit Familienangehöriger einer nicht freizügigkeitsberechtigten rumänischen Staatsangehörigen. In einem solchen Fall ist gemäß § 65b FPG nach § 67 Abs.1 FPG vorzugehen.
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist gemäß § 67 Abs 1 FPG zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 2 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 3 FPG unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen den Fremden gemäß § 67 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden kann, kann auf den Katalog des § 53 Abs. 2 und 3 leg cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden (vlg. VwGH vom 27. März 2007, GZ: 2007/18/0135).
Gemäß § 53 Abs 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Aufgrund des Urteils des Landesgerichtes Wels vom 19. März 2010 ist der Tatbestand nach § 53 Abs.3 Z1 FPG erfüllt.
Im Fall der Verwirklichung von Suchtgiftdelikten muss regelmäßig davon ausgegangen werden, dass wegen der besonderen Gefährlichkeit dieser Kriminalitätsformen ein Grundinteresse der Gesellschaft iSd. § 67 Abs. 1 FPG berührt ist (vgl. VwGH vom 31. März 2008, 2007/21/0547).
Ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters ist in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohl verhalten hat (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, GZ: 2008/21/0486). Der Berufungswerber wurde am 15. April 2010 aus der gerichtlichen Strafhaft entlassen. Aufgrund der erheblichen Drogendelinquenz reicht das seither andauernde Wohlverhalten noch nicht aus, um von einer nachhaltigen Besserung des Berufungswerbers ausgehen zu können. Von ihm geht nach wie vor eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr aus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Es ist zu befürchten, dass er weiter Straftaten nach dem SMG begehen wird.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Bei der Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes war zu beachten, dass dieses gemäß § 67 Abs.2 FPG für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden darf. Entscheidend ist, bis zu welchem Zeitpunkt vom Bw eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit iSd § 67 Abs.1 FPG ausgeht bzw. wann eine nachhaltige Besserung des Berufungswerbers angenommen werden kann. Weiters war auf die Vereinbarkeit mit den persönlichen bzw. familiären Verhältnissen des Berufungswerbers zu achten.
Das von der belangten Behörde verhängte 10-jährige Aufenthaltsverbot ist vor diesem Hintergrund zu lange. Im Ergebnis ist ein bis 31. Dezember 2013 befristetes Aufenthaltsverbot angemessen.
Die Anordnung eines Durchsetzungsaufschubes nach § 65b iVm § 70 Abs.3 FPG kommt nicht in Betracht, da sich der Berufungswerber nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Aufgrund des Berufungsantrages war aber zu überprüfen, ob – abgestellt auf den Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides – die Voraussetzungen für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung vorlagen. Bei der Auslegung der von der belangten Behörde herangezogenen Bestimmung des § 64 Abs.2 AVG war zu beachten, dass der Berufungswerber schon damals Familienangehöriger einer nicht freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgerin iSd § 2 Abs.4 Z12 FPG war und ihm daher gemäß § 86 Abs.3 iVm § 87 FPG (alt) ein Durchsetzungsaufschub gewährt hätte werden müssen. Aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH ergibt sich, dass die Behörde eingehend zu begründen hat, aus welchen Gründen sie einen Durchsetzungsaufschub nicht gewährt. Dies gilt umso mehr dann, wenn bei einem Familienangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt werden soll. Es sind keine Umstände ersichtlich, die damals eine sofortige Ausreise des Berufungswerbers oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Sinne der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit erforderlich machten. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung war daher rechtswidrig.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 72,80 Euro (Stempelgebühr) angefallen, ein Zahlschein liegt bei.
Hukuki itiraz yolu bilgilendirilmesi
İşbu karar karşı olağan kanun yolu açık değildir.
Talimat
Verilen karara karşı kararın tebliğ gününden itibaren altı hafta içinde Anayasa Mahkemesi’nde ve/veya Danıştay‘da itiraz edilebilinir. Yasal istisnalar hariç, şikayetin vekil tayin edilmiş bir avukat tarafından yapılması gerekmektedir. Her itiraz için 220.- Euro dilekçe harcı ödenilir.
Mag. Wolfgang Weigl
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