Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-101129/11/Fra/Ka

Linz, 25.05.1993

VwSen - 101129/11/Fra/Ka Linz, am 25. Mai 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des C L, U W, M, gegen das Faktum 1 (§ 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft K vom 2. Februar 1993, VerkR-96/4855/1992/Mi/Hu, nach der am 13. Mai 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 4.000 S, ds. 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft K hat mit Straferkenntnis vom 2. Februar 1993, VerkR-96/4855/1992/Mi/Hu, unter Punkt 1 über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt, weil er sich am 20. September 1992, um 6.30 Uhr am Gendarmerieposten K nach Lenkung des Mofas, Marke KTM, trotz Aufforderung von einem von der Behörde hiezu ermächtigten Gendarmerieorgan geweigert hat, die Atemluftprobe in vorgeschriebener Weise durchzuführen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, da seine Atemluft nach Alkohol roch, die Augenbindehäute gerötet waren und er beim Gehen schwankte. Unter Punkt 2 dieses Straferkenntnisses wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, am 20. September 1992 um 6.15 Uhr das Moped, KTM, im Ortsgebiet M auf Höhe des Hauses Pstraße gelenkt zu haben, a) obwohl das Mofa nicht zum Verkehr zugelassen war, b) er sich vor Antritt der Fahrt nicht davon überzeugte, daß das Mofa den kraftfahrrechtlichen Bestimmungen insofern entspricht, als der Scheinwerfer und die Vorderbremse nicht funktionierten, c) wobei er das Haltezeichen eines Gendarmeriebeamten mißachtete, d) die Fahrtrichtungsänderung nach rechts nicht anzeigte, e) sein Fahrzeug nicht so weit rechts lenkte, wie dies unter Bedachtnahme auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zumutbar gewesen wäre, da er auf den linken Fahrstreifen geriet und f) er nicht in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung war, die ihm gestattet hätte, das Fahrzeug zu beherrschen und die beim Lenken eines solchen zu beachtenden Rechtsvorschriften zu befolgen, weil er einen Gips am Bein hatte. Es wurden daher von der Erstbehörde wegen der letztgenannten Verhaltensweisen dem Beschuldigten folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

2a) § 36a iVm § 134 Abs.1 KFG 1967, 2b) § 102 Abs.1 KFG 1967 iVm § 134 Abs.1 KFG 1967, 2c) § 97 Abs.5 StVO 1960 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 2d) § 11 Abs.3 StVO 1960 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 2e) § 7 Abs.1 StVO 1960 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 2f) § 58 Abs.1 StVO 1960 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960.

Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren erster Instanz in Höhe von jeweils 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

I.2. Die rechtzeitig erhobene Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen Punkt 1 des oben zitierten Straferkenntnisses. Die Berufungsausführungen erschöpfen sich darin, als der Berufungswerber behauptet, nicht alkoholbeeinträchtigt gewesen zu sein, da er in der Nacht vom 19. September 1992 zum 20. September 1992 keinen Alkohol getrunken habe. Er habe auch den Alkotest nicht verweigert, sondern vorschriftsgemäß durchgeführt.

Vom Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Sie hat das Rechtsmittel samt bezughabenden Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser entscheidet, weil mit dem angefochtenen Faktum eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer (§ 51c VStG).

Beweis wurde erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Mai 1993 sowie durch Einsichtnahme in den Strafakt. Aufgrund des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme ist der dem Beschuldigten zur Last gelegte Tatbestand erwiesen.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Unstrittig ist, daß der Beschuldigte am Tatort zur Tatzeit das in Rede stehende Mofa gelenkt hat. Der Beschuldigte behauptet jedoch, sich in keinem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden zu haben, da er in der relevanten Nacht keinen Alkohol getrunken habe. Weiters behauptet er den Alkotest nicht verweigert, sondern vorschriftsgemäß durchgeführt zu haben.

Dem steht die Aussage des Meldungslegers, Bez.Insp. F K gegenüber. Dieser führte bei der Berufungsverhandlung ua. aus, auf den Berufungswerber im Rahmen eines Verkehrsüberwachungsdienstes aufmerksam geworden zu sein. Er habe beobachtet, wie er aus einem Fahrzeug ausgestiegen ist und etwas später mit einem Mofa aus Richtung Schleuderwerk kommend von der B in Richtung Ppaß Bundesstraße abbog und Richtung S weiterfuhr. Sein Kollege Rev.Insp. P und er verfolgten den Berufungswerber mit dem Dienstfahrzeug. Er mußte achtgeben, daß es zu keiner Streifung mit dem Fahrzeug des Beschuldigten kam, da dieser in Schlangenlinie fuhr. Sein Kollege und er versuchten, den Berufungswerber durch Haltezeichen und Zurufen zum Anhalten zu bewegen. Auf Höhe des Hauses Auringer kam dann der Berufungswerber ohne Berührung mit dem Dienstfahrzeug zu Sturz. Er rappelte sich auf und wollte davonlaufen. Sein Kollege und er liefen ihm nach und hielten ihn nach einigen Metern fest. Er nahm beim Berufungswerber folgende Alkoholsymptome wahr: Schwankender Gang, Alkoholgeruch der Atemluft; aufgrund seines ganzen Verhaltens war der Berufungswerber offensichtlich in alkoholbeeinträchtigtem Zustand. Da somit die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung gegeben war, habe er den Berufungswerber aufgefordert, sich einer Untersuchung der Atemluft nach Alkoholgehalt am Gendarmerieposten K zu unterziehen. Der Berufungswerber kam dieser Aufforderung auch anstandslos nach. In Gegenwart des Postenkommandanten Abt.Insp. O wurde er am GP K neuerlich zum Alkomattest aufgefordert. Es wurde ihm der Blasvorgang genau erklärt. In der Zeit vom 29.9.1992 6.30 Uhr bis 6.33 Uhr kam es zu insgesamt vier Fehlversuchen, wobei die Blaszeit jeweils zu kurz war. Es wurde ihm immer wieder erklärt, daß er mit mäßigem Druck in den Schlauch hineinblasen müsse und nicht absetzen dürfe, weil sonst eine Fehlmessung erzielt würde. Er erklärte dem Berufungswerber, daß, wenn es zu zwei Fehlversuchen komme, dies einer Verweigerung des Alkotests gleichgesetzt würde. Es wurden dem Berufungswerber jedoch weitere Versuche ermöglicht, sodaß es zu insgesamt vier (Fehl-) Versuchen gekommen ist. Der Postenkommandant wies ihn an, den Alkomattest nach dem vierten Versuch abzubrechen. Er hätte dem Berufungswerber nochmals eine Chance gegeben. Der Beschuldigte war jedenfalls zeitlich und örtlich orientiert und hat genau verstanden, was er ihm erklärte. Nach dem vierten Versuch sagte er dem Beschuldigten, daß sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests zu werten sei und daß er Anzeige erstatten werde. Über den Alkoholkonsum befragt, gab der Beschuldigte an, zwei Weizenbier in der besagten Nacht konsumiert zu haben.

Insoferne nun die Aussagen des Meldungslegers zu den Behauptungen des Beschuldigten kontroversiell sind, folgt der unabhängige Verwaltungssenat den Schilderungen des Meldungslegers. Dieser beantwortete die an ihn gestellten Fragen sachlich und spontan. Er machte bei der Vernehmung einen äußerst korrekten Eindruck. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß der Meldungsleger aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht unterliegt. Die Angaben des Meldungslegers waren in sich widerspruchsfrei und stehen mit seinen früheren Aussagen im Einklang. Der unabhängige Verwaltungssenat hegt daher keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Meldungslegers. Die Ausführungen des Beschuldigten hingegen werden als Schutzbehauptungen gewertet.

I.3.2. Der unter Punkt I.3.1. dargestellte und als erwiesen angenommene Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Bei der Vermutung im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960 kommt es nicht auf das tatsächliche Vorliegen einer Alkoholbeeinträchtigung an; für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung und damit die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe genügt bereits der vom Straßenaufsichtsorgan wahrgenommene Alkoholgeruch der Atemluft. Auch ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen der mittels Atemalkoholmeßgerät durchgeführten Untersuchung verhindert, gilt als Verweigerung der Atemluftprobe.

Aufgrund der wahrgenommenen Alkoholsymptome durfte daher der Meldungsleger vermuten, daß sich der Berufungswerber in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befindet. Was die Fehlversuche der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt anlangt, so sind diese auf das Verhalten des Untersuchten zurückzuführen. Es sind keine Anhaltspunkte behauptet worden oder zutage getreten, daß als Ursache der Fehlversuche eine allfällige Funktionsuntüchtigkeit des Alkomaten anzunehmen ist. Weiters liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Berufungswerber aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen oder daß er die Aufforderung bezüglich eines einwandfreien Blasvorganges nicht verstanden hat. Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Tatbestand ist daher erwiesen.

I.4. Zur Strafbemessung wird ausgeführt, daß der Erstbehörde keine Fehler in der Ermessensausübung in bezug auf die Festsetzung der Strafe unterlaufen sind. Es ist zu konstatieren, daß die sogenannten Alkoholdelikte zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen, da sie geeignet sind, die Interessen der Verkehrssicherheit im besonderen Maße zu schädigen. Der hohe Unrechtsgehalt der Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vormerkungen nach § 5 StVO auf. Die gegenständliche Übertretung hätte daher unter den Voraussetzungen des § 11 VStG bereits mit einer primären Freiheitsstrafe geahndet werden können. Jedenfalls hat die Erstbehörde die oben genannten einschlägigen Vormerkungen zu Recht als erschwerend gewertet. Mildernde Umstände sind insbesondere deshalb nicht zutage getreten, zumal der Berufungswerber wegen einer am 1. Jänner 1992 neuerlich begangenen Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 (bestätigt mit Erkenntnis des UVS vom 23.2.1993, VwSen-100949/11/Fra/Ka) wieder einschlägig rückfällig geworden ist. Darüber hinaus weist der Beschuldigte zahlreiche Übertretungen nach dem Kraftfahrgesetz 1967 auf.

Die Geldstrafe, mit welcher nicht einmal die Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgeschöpft wurde, ist daher tat- und schuldangemessen und aus spezialpräventiven Gründen geboten, um den Beschuldigten von weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten. Eine Herabsetzung der ohnehin nicht gesondert angefochtenen Strafe war aus den genannten Gründen trotz der tristen wirtschaftlichen Situation des Beschuldigten nicht vertretbar.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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