Linz, 14.06.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung des H U, vertreten durch RA Dr. M M, gegen das wegen fünf Übertretungen des Tabakgesetzes erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. Juni 2011, SanRB96-14-2009 zu Recht:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Spruchpunkte 1) und 3) sowie die lit. b) des Spruchpunktes 2) aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 5 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. Juni 2011, SanRB96-14-2009, wurde über den Rechtsmittelwerber fünf Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 5 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: jeweils 5 Euro; zu zahlender Gesamtbetrag: 275 Euro) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber zu verantworten habe, dass an insgesamt acht näher bezeichneten Tagen im Zeitraum zwischen dem 10. Jänner 2009 und dem 6. April 2010 nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass in seinem in einem Einkaufszentrum gelegenen Lokal trotz des dort bestehenden Rauchverbotes durch Gäste nicht geraucht wird sowie das Personal jeweils nicht angewiesen worden sei, das Rauchen der Gäste zu unterbinden. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und i.V.m. § 13 Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelasteten Vergehen auf Grund von Anzeigen durch Privatpersonen als erwiesen anzusehen seien.
Im Zuge der Strafbemessung seien seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie die lange Verfahrensdauer als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
1.2. Gegen dieses ihm am 4. Juli 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 14. Juli 2011– und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.
Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass es sich bei dem im Spruch angeführten Ort nicht um einen "Raum" im Sinne des Tabakgesetzes handle, weil ein überdachtes Einkaufszentrum auf Grund der Luftquantität einem Ort im Freien gleich komme. Außerdem sei er ausschließlich für den von ihm gemieteten und insoweit klar abgegrenzten Standort seines Gastronomiebetriebes, nicht aber auch für den übrigen Bereich des Einkaufszentrums rechtlich verantwortlich, ganz abgesehen davon, dass er als Gewerbetreibender nicht wegen einer Begehung des Allgemeindeliktes, sondern nur wegen einer Übertretung der Spezialnorm des § 13a TabakG hätte bestraft werden dürfen. Insoweit sei aber der im angefochtenen Straferkenntnis angelastete Tatvorwurf inhaltlich zu unbestimmt.
Da im gegenständlichen Fall zudem die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen bzw. sich die Strafe jedenfalls als überhöht erweisen würde(n), wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SanRB96-14-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2, § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.
Nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht dem gegenüber (u.a.) auch derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbetriebes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen (= lt. Überschrift zu § 13a TabakG: Räumen der Gastronomie), soweit nicht gemäß § 13a Abs. 2 bis Abs. 4 TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird.
3.2. Während also die erstere Strafnorm ein absolutes, strafbewehrtes Verbot statuiert, erweist sich dem gegenüber Letztere insofern bloß als relativ, als diese (zahlreiche) Ausnahmen zulässt. Im Übrigen entsprechen jedoch beide Delikte insofern ein und demselben Typus, als tatbestandsmäßig ein "Rauchverbot ..... gilt" und dieses formal jeweils auf den Begriff "Räume" abstellt. Offensichtlich ist mit diesem Terminus inhaltlich jedoch jeweils Unterschiedliches gemeint: Während § 13a TabakG, wie dies insbesondere aus dessen Abs. 2 und 3 deutlich wird, in seiner Zielsetzung davon ausgeht, dass unter den "Räumen der Gastronomie" – gleichsam in einem engeren Sinn – nur solche zu verstehen sind, die nach allen Seiten (und allenfalls auch nach oben) abgeschlossen bzw. zumindest mittels einer rauchdichten Tür abschließbar sind (vgl. § 13a Abs. 2 TabakG: "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt"), liegt dem § 13 Abs. 1 TabakG in einem weiteren Sinn die Vorstellung eines Raumes zu Grunde, der sich außerhalb eines nach allen Seiten abgeschlossenen Raumes befindet bzw. befinden kann und über den der Inhaber verfügungsberechtigt ist.
Insbesondere am Beispiel eines überdachten, mehrgeschossigen Einkaufszentrums (wie es auch dem gegenständlichen Fall zu Grunde liegt) erläutert verkörpern daher das Einkaufzentrum als Ganzes einerseits sowie jene Räume, die sich außerhalb von abgegrenzten (d.h. abgeschlossenen bzw. abschließbaren) Gastgewerbebetrieben befinden, andererseits jeweils die "Räume öffentlicher Orte" i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG, hingegen die der Gastronomie dienenden, allseits umschlossenen Einheiten jene unter § 13a Abs. 1 TabakG zu subsumierenden Räume.
Diese idealtypische Abgrenzung verschwimmt allerdings dann, wenn ein Gastronomiebetrieb (auch bzw. ausschließlich) aus Räumen, die nicht nach allen Seiten abgegrenzt sind, besteht, d.h nur (bzw. sowohl) über Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG (als auch über Räume i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt.
3.3. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch in diesem Fall hinsichtlich der Tatanlastung – im Hinblick auf die nur in Bezug auf Räume i.S.d. § 13a TabakG, nicht jedoch auch für Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG bestehenden Ausnahmen gemäß § 13a Abs. 2 bis 4 TabakG – strikt zwischen diesen beiden Delikten zu differenzieren ist.
In Verbindung damit, dass § 44a Z. 1 VStG nämlich als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens festlegt, dass der Spruch des Straferkenntnisses den Tatvorwurf genau zu bezeichnen hat – dazu gehört insbesondere eine möglichst präzise Angabe von Tatort und Tatzeit, sodass kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür der Beschuldigte bestraft worden ist, um den Täter rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 1520 ff, m.w.N.) – ist daher, um gerade einem Gastgewerbetreibenden einen effektiven Schutz vor einer Doppelbestrafung zu gewährleisten, eine dementsprechend exakte Spruchkonkretisierung zu fordern.
Wenn sich das strafbare Verhalten daher in einem überdachten Einkaufszentrum zugetragen hat und der Tatort dort derart ausgestaltet ist, dass der Gastgewerbetreibende einerseits über ein als solches räumlich abgegrenzt wahrnehmbares "eigentliches" Gastlokal (= abgeschlossener Raum i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt und andererseits auch außerhalb desselben zu diesem Lokal gehörige (Sessel und) Tische aufgestellt sind, dann kann nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbots an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch auch eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) erfolgen.
In diesem Zusammenhang hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausgesprochen, dass Räume "nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche" sind. Wenngleich diese Begründung in Wahrheit unscharf ist – weil unter einem Raum gerade nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis auch genau das Gegenteil verstanden werden kann: in Analogie zu einer Geraden und einer Ebene stellt der Raum nämlich die unbegrenzte Einheit dar, während dem gegenüber der Punkt, die Fläche bzw. der Körper jeweils die konträren, dimensional limitierten Erscheinungsformen bilden –, bleibt im Ergebnis dennoch kein Zweifel, dass der VfGH unter den spezifischen "Räumen öffentlicher Orte" (i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG – denn nur darauf bezieht sich die Festlegung des VfGH in dem vorangeführten Erkenntnis !) eine nach drei Dimensionen eingegrenzte Einheit verstanden wissen will.
Daraus folgt aber für den hier in Rede stehenden Problemkreis, dass das in § 13a TabakG geregelte Gastgewerbelokal gleichsam einen "Raum im Raum" verkörpert, wenn sich jenes in einem überdachten (und sohin selbst den Begriff des Raumes erfüllenden) Einkaufszentrum befindet, wobei hierfür a priori sowohl eine Bestrafung wegen des Sonderdelikts gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG als auch eine Bestrafung wegen des Allgemeindelikts nach § 14 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG in Betracht kommt.
Da beiden Strafbestimmungen offenkundig dieselbe Intention zu Grunde liegt (Schutz vor Passivrauchen in Räumen), ist jedoch im Hinblick auf Art. 4 des 7.ZPMRK eine Kumulation dieser Strafen gemäß § 22 VStG unzulässig.
Um einen Konventions- bzw. Verfassungsverstoß hintanzuhalten, ist es daher im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG in jenen Fällen, in denen der Beschuldigte ein solcher Inhaber eines in einem überdachten Einkaufszentrum befindlichen Gastgewerbebetriebes ist, der auch Tische außerhalb seines "eigentlichen" Lokals aufgestellt hat, entweder erforderlich, im Spruch des Straferkenntnisses die Tat dahin zu konkretisieren, ob jene Tische, an denen gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen" (abgeschlossenen, d.h. dreidimensional abgrenzbaren Raumes im Raum) Lokals aufgestellt waren oder es bedarf dann, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich z.B. deshalb nicht existiert, weil die Räume der Gastronomie i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nach außen hin – d.h. zumindest nach einer Seite hin – offen ausgestaltet sind, eben der expliziten (negativen) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses, dass der Tatort nicht den Begriff des Raumes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt.
3.4. Diesen Anforderungen wird der Spruch des gegenständlich bekämpften Straferkenntnisses – gerade noch – dadurch gerecht, dass dort explizit angeführt ist, dass es sich beim Cafe "aufgrund seiner mangelnden baulichen Abtrennung gegenüber der Promenade ("Mall")" um einen Teil des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum P C" und nicht um einen Gastronomiebetrieb i.S.d. § 13a Tabakgesetz handeln soll.
3.5. Davon ausgehend erweist sich auf Grund des von der belangten Behörde auf Grund diverser e-mail-Anzeigen durchgeführten Ermittlungsverfahrens lediglich eine Tatanlastung – nämlich jene, die den Spruchpunkt 2) lit. a) (also den 12. Oktober 2009 um 11:48 Uhr) betrifft – als zeugenschaftlich bestätigt und damit den Ansprüchen an ein rechtsstaatliches Verwaltungsstrafverfahrens genügend.
Dieser wurde vom Beschwerdeführer auch nicht substantiell bestritten, sodass sich der darauf bezügliche Sachverhalt und die daraus abgeleitete rechtliche Subsumtion im Ergebnis als zutreffend erweisen.
Insoweit ist auch sein Einwand bezüglich eines bloß geringfügigen Verschuldens nicht geeignet, eine zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses führende Rechtswidrigkeit darzutun, weil von Personen des Verkehrskreises, dem der Rechtsmittelwerber angehört, durchaus erwartet werden kann, mittels zweckentsprechender Aktionen (wie z.B. durch das Aufstellen von Hinweisschildern und das Erteilen mündlicher Anweisungen) drohenden Verstößen gegen das Tabakgesetz effizient vorzubeugen. Indem er jedoch solche Maßnahmen unterlassen hat, hat er angesichts der notorischen Tatsache, dass gerade in Gastronomiebetrieben jedenfalls ein Teil der Kunden (auch) zu rauchen wünscht, zumindest grob fahrlässig und damit auch schuldhaft im Sinne des Tatvorwurfes gehandelt.
Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.
3.6. Auf der Ebene der Strafbemessung ist nicht erkennbar, dass die belangte Behörde das ihr insoweit zukommende Ermessen nicht gesetzeskonformer Weise ausgeübt hätte, zumal ohnehin bloß eine im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelte Geldstrafe verhängt wurde.
Diesbezüglich wird auch vom Beschwerdeführer selbst kein substantieller Einwand erhoben.
3.7. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Spruchpunkte 1) und 3) sowie die lit. b) des Spruchpunktes 2) aufzuheben waren und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf insgesamt 5 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Beschwerdeführer nach § 66 Abs. 1 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.
Dr. G r ó f
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