Linz, 13.06.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA des Kosovo, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 11. Mai 2010, AZ. Sich40-175-2009-Sk, mit dem gegen den Berufungswerber ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 11. Mai 2010, AZ. Sich40-175-2009-Sk, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich auf Basis des § 60 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 Z. 9 und der §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG idF. BGBl. I Nr. 135/2009 erlassen.
Nach Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde zum Sachverhalt im Wesentlichen begründend aus, dass der Bw am 15. Februar 2009 mit einem von der griechischen Botschaft in Pristina ausgestellten Schengen-Visum erstmals nach Österreich eingereist sei. Am 27. September 2009 habe er am Standesamt X die Ehe mit einer österreichischen Staatsangehörigen geschlossen und am 2. März 2009 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gestellt. Die Ehe mit seiner ehemaligen kosovarischen Ehefrau sei erst am 15. Jänner 2009 geschieden worden.
In seinem Herkunftsstaat würden sämtliche Verwandte des Bw, darunter auch seine vier Kinder, leben. Lediglich ein Neffe lebe in X.
Seine nunmehrige Ehefrau habe der Bw erstmals am Tag seiner Einreise nach Österreich getroffen, davor habe er über den Zeitraum von rund zwei Jahren per Internet-Chat und Skype regelmäßigen Kontakt zu seiner derzeitigen Ehefrau gehabt. Der Internet-Kontakt sei über den in Österreich lebenden Neffen des Bw zustande gekommen, dessen Familie mit der nunmehrigen Gattin des Bw befreundet und benachbart sei.
Am 27. April 2009 sei der Bw von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems aufgefordert worden, Österreich zu verlassen, da sein Visum die Gültigkeit verloren hätte. Dieser Ausreiseaufforderung sei der Bw am 30. April 2009 nachgekommen.
Die Staatsanwaltschaft Steyr habe Ermittlungen hinsichtlich des Tatbestands einer gerichtlich strafbaren Aufenthaltsehe eingeleitet, das Verfahren aber gemäß § 190 Abs. 2 StPO (kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten) eingestellt.
Mit Schreiben vom 15. März 2010 sei der Bw seitens der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf informiert worden, dass ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den Bw eingeleitet worden sei.
In seiner Stellungnahme vom 25. März 2010 habe der Bw eingewendet, dass er und seine Gattin sich bereits über das Internet kennengelernt hätten und dass sich rasch eine intensive Beziehung entwickelt habe. Die Ehe mit seiner ersten Gattin sei bereits seit längerem gescheitert gewesen, Mitte 2009 habe der Bw seiner ehemaligen Gattin die Scheidungsabsicht mitgeteilt. Mit der Ausreise habe der Bw seine bisher guten Lebensverhältnisse im Herkunftsstaat aufgegeben, was gegen eine Aufenthaltsehe spreche. Im Zuge der rund zweijährigen Internetbekanntschaft mit seiner nunmehrigen Gattin hätten sich Sprachkenntnisse der jeweils anderen Sprache entwickelt, bei der Eheschließung sei der anwesende Dolmetscher daher nicht notwendig gewesen.
Dass der Bw sein Visum bei der griechischen Botschaft in Pristina beantragt hat, erklärt er in der Stellungnahme damit, dass er ursprünglich vorgehabt habe, in Griechenland einen Urlaub zu verbringen, seine nunmehrige Gattin ihn aber gedrängt habe, stattdessen zu ihr zu reisen.
Dass die Bezirkshauptmannschaft von einer Aufenthaltsehe ausgehe, sei nicht nachvollziehbar, zumal das diesbezügliche gerichtliche Verfahren bereits eingestellt worden sei.
Den Aussagen dieser Stellungnahme hält die belangte Behörde entgegen, dass die Gattin des Bw dessen Angaben zum griechischen Visum nicht bestätigt habe, vielmehr gehe die belangte Behörde davon aus, der Bw habe ein griechisches Visum beantragt, da die griechischen Botschaften die Erteilung von Schengen-Visa "großzügig" handhaben würden. Auch Aussagen der Ehegatten zu vorangegangenen Aufenthalten des Bw im EU-Raum seien widersprüchlich. Dem Einwand des Bw, er habe seine guten Lebensverhältnisse im Herkunftsstaat zurückgelassen, hält die belangte Behörde entgegen, dass das Vermögen des Bw nach der Scheidung von seiner ersten Frau noch nicht aufgeteilt worden sei und daher nicht von gesicherten Verhältnissen gesprochen werden könne.
Abschließend verweist die belangte Behörde darauf, dass das gerichtliche Verfahren nur bezüglich des gerichtlich strafbaren Tatbestands der Scheinehe abgeschlossen sei, die Verwaltungsbehörde entsprechend der Judikatur des VwGH aber im Rahmen des Verwaltungsverfahrens das Vorliegen einer Aufenthaltsehe zu beurteilen habe.
In rechtlicher Hinsicht begründet die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot damit, dass es für die Erfüllung des Tatbestands des § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG darauf ankomme, dass eine Schein- bzw. Aufenthaltsehe missbräuchlich zur Erlangung von sonst nicht zustehenden Berechtigungen eingegangen werde. Die Erfüllung dieses Tatbestands gelte als schwere Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens.
Im Rahmen des § 66 Abs. 2 FPG stellt die belangte Behörde fest, dass sich der Bw – abgesehen von seinem Besuchsaufenthalt – noch nicht in Österreich oder einem anderen EU-Mitgliedstaat aufgehalten habe und daher keine Integration vorliege. Familiäre Bindungen könne er lediglich zu seinem in Österreich lebenden Neffen und dessen Gattin aufweisen, formell auch zu seiner Ehefrau, wobei hier von einer Zweckgemeinschaft zur Erlangung eines Aufenthaltstitels ausgegangen werde.
Die belangte Behörde schließt den Bescheid mit Erwägungen zur Dauer des Aufenthaltsverbots.
2.1. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2010 beantragte der Bw – rechtsfreundlich vertreten – die Aufhebung des Aufenthaltsverbots. Begründend führte er im Wesentlichen an, dass die belangte Behörde zur Beurteilung, ob eine Aufenthaltsehe vorliege, verpflichtet gewesen wäre, das tatsächliche Familienleben des Bw zu ermitteln. Dazu hätten auch seine Ex-Frau und seine Kinder durch den österreichischen Polizeiattaché vor Ort befragt werden müssen. Stattdessen sei die belangte Behörde ohne diesbezügliches Ermittlungsverfahren davon ausgegangen, dass der Bw sich von seiner Ex-Frau nur aus dem Grund scheiden habe lassen, um eine Aufenthaltsehe eingehen zu können.
Ferner widerspreche die Bescheidbegründung § 60 AVG. Die Behörde habe den Sachverhalt nicht ausreichend hinsichtlich der Tatbestandselemente des § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG festgestellt. Im Sinne dieser Regelung sei es erforderlich, dass jemand mit seinem Ehepartner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nie geführt habe. Dazu habe die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen, sie habe das Gesetz falsch ausgelegt. Zur richtigen rechtlichen Beurteilung hätte die belangte Behörde das Eheleben erforschen müssen.
Weiters bestehe trotz der derzeitigen Trennung des Bw von seiner Frau aufgrund der Ausreiseaufforderung intensiver Kontakt via Skype, auch mit der Tochter der Ehefrau, die ebenfalls die Sprache des Bw lerne. Es seien Treffen der Ehepartner im Rahmen von Urlaubsaufenthalten der Gattin im Kosovo geplant.
2.2. Mit Schriftsatz vom 20. Jänner 2011 stellte der Bw einen Devolutionsantrag an das Bundesministerium für Inneres.
2.3. Mit Bescheid vom 11. März 2011 gab die Bundesministerin für Inneres dem Devolutionsantrag statt, wies die Berufung ab und bestätigte das Aufenthaltsverbot.
Mit Bescheid vom 9. September 2011 hob die Bundesministerin für Inneres ihren Bescheid, mit dem sie dem Devolutionsantrag stattgegeben, die Berufung abgewiesen und das Aufenthaltsverbot bestätigt hat, gemäß § 68 Abs. 2 AVG auf. Begründend führte die Bundesministerin für Inneres an, dass in Folge des Erkenntnisses der VwGH vom 31. Mai 2011, Zl 2011/22/0097-5, nunmehr offenkundig sei, dass die Behörde für die Erlassung des Bescheids unzuständig gewesen und der Bw daher in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG verletzt worden sei. In Folge der Aufhebung des Bescheids sei die Berufung des Bw wieder anhängig und im Sinne des og. Erkenntnisses des VwGH an den örtlich zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat weiterzuleiten, der für das fortgesetzte Verfahren zuständig sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems legte den gegenständlichen Verwaltungsakt am 11. Oktober 2011 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, durch Auskunft des Standesamts Kirchdorf an der Krems betreffend den Familienstand des Bw und durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von den unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten unbestritten gebliebenen Sachverhaltsteilen aus.
Abweichend vom bekämpften Bescheid stellt der Unabhängige Verwaltungssenat fest, dass es sich bei der Ehe des Bw und seiner Gattin nicht um eine Aufenthaltsehe handelt. Die Ehe ist nach wie vor aufrecht, wie vom Standesamt Kirchdorf an der Krems bestätigt wurde, überdies ist der Bw ohne unnötige Verzögerung der Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf zur Ausreise nach Ablauf seines Visums nachgekommen.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 125 Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit der selben Gültigkeitsdauer.
Gemäß § 65b FPG unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z. 12) der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger, wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsagehörige sind.
Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. [...]
4.2.1. Da die Ehe des Bw mit seiner österreichischen Gattin nach wie vor aufrecht ist, ist der Bw zweifelsohne Familienangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG. Für ihn gelten gemäß § 65b FPG die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige – im vorliegenden Fall käme § 67 zur Anwendung – jedoch unterliegt er der Visumpflicht.
Der Bw hat am 30. April 2009 Österreich verlassen und ist seither nicht mehr eingereist. Er ist nicht im Besitz eines Visums.
Mangels fehlenden Visums und Aufenthalts kann § 67 FPG daher nicht zur Anwendung kommen.
4.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Gemäß § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat.
§ 53 Abs. 2 Z. 8 FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 entspricht dem von der belangten Behörde angewendeten § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG idF. BGBl. I Nr. 135/2009, jedoch ist ein Einreiseverbot mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem zu erlassen.
Gemäß § 52 Abs. 1 ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. [...]
Da sich der Bw aber aufgrund seiner Ausreise aus Österreich am 30. April 2009 zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids nicht in Österreich aufgehalten hat, § 52 Abs. 1 FPG aber zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung den unrechtmäßigen Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen tatbestandsmäßig verlangt, kann auch § 53 iVm. § 52 FPG nicht zur Anwendung kommen. Bei dieser Fallkonstellation findet auch § 52 Abs. 1 letzter Satz keine Anwendung.
Unabhängig davon würde die Prüfung des § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG zum Ergebnis gelangen, dass das Verhalten des Bw nicht den Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z. 8 FPG erfüllt (und somit auch nicht den Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG idF. BGBl. I Nr. 135/2009 erfüllt hat), da er aufgrund der Ausreiseaufforderung der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf freiwillig ausgereist ist und sich eben nicht für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen hat.
4.6. Aus den genannten Gründen war der Berufung stattzugeben und der Bekämpfte Bescheid spruchgemäß zu beheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Mag. Stierschneider
Seite drucken