VwSen-550600/14/Kü/HU VwSen-550602/8/Kü/HU

Zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010 iVm §§ 19, 20 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl.I Nr. 17/2006 idgF.

Zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 16. April 2012 hat die P S- und O  GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen der Marktgemeinde X vom 10.4.2012 betreffend X im Vergabeverfahren über das Vorhaben "X" gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  insgesamt 1.200 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie aufgrund der mit 10.1.2012 ergangenen Einladung zur Angebotsabgabe für den Ausschrei­bungs­gegenstand Schulmöblierungsarbeiten durch Abgabe eines Angebots teilgenommen habe. Das Vergabeverfahren sei ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und als Bauauftrag seitens der Auftraggeberin qualifiziert worden. Der Einladung sei ein Angebotsschreiben, das Leistungs­verzeichnis, welches jedoch in vier einzelne Teile gegliedert war, ein Dokument Maßnahmen Bau KG, der Baubescheid, die allgemeinen Vertragsbedingungen der X GmbH, Übersichtspläne Möblierung, allgemeine Vorbemerkungen sowie das Leistungsverzeichnis Teil 1-4 auf Datenträger angeschlossen gewesen. Als Frist für die Angebotsabgabe sei der 27.1.2012, 10 Uhr, festgesetzt worden. Die Ausschreibung der einzelnen Schulmöblierungs­arbeiten sei in vier Teile gegliedert worden, und zwar in Teil 1 VS Hort, Teil 2 VS-Hort, Teil 3 HS-AS und Teil 4 HS-AS. Die Ausschreibungsunterlagen würden weder Angaben hinsichtlich des Zuschlagsprinzips bzw der Zuschlagskriterien zur Definierung des technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebots noch Angaben, ob die Auftragsvergabe in den Ober- oder Unterschwellenbereich falle, enthalten.

Die Antragstellerin habe für sämtliche Teile gesonderte Angebote gelegt und sei von der Auftraggeberin über Aufforderung in Verhandlungen getreten. Am 3.2.2012 habe eine Verhandlung stattgefunden und sei eine Bemusterung der angebotenen Einrichtungsgegenstände verlangt worden, welche am 7.2.2012 stattgefunden habe. Über Ersuchen der X, welche ursprünglich für die Auftraggeberin die Durchführung der Ausschreibung organisiert habe, erfolgte zum 17.2.2012 eine zusammenfassende gesamte Auflistung der Angebote durch die Antragstellerin.

Die Auftraggeberin habe mit 10.4.2012 in vier gesonderten Schreiben bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in sämtlichen Teilen an die Firma M S GmbH zu erteilen. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 17.4.2012, 24 Uhr, bekannt gegeben worden, ebenso die jeweilige Vergabe­summe. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass nach Billigstbieterprinzip vergeben worden sei.

Die Antragstellerin bekämpfe die Zuschlagsentscheidungen vom 10.4.2012 betreffend "Schulmöblierung SM – Teil 2 VS-Hort" sowie "Schulmöblierung SM – Teil 4 HS-AS".

Durch die beiden Zuschlagsentscheidungen erachte sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf

-         Erteilung des Zuschlags, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen,

-         ein transparentes, nicht diskriminierendes Vergabeverfahren,

-         Gleichbehandlung aller Bieter sowie

-         Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Vergabeverfahrens,

verletzt.

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und führte zum drohenden Schaden weiters aus, dass der Entfall eines Auftrages in derartiger Größenordnung sich naturgemäß auf die wirtschaftliche Situation auswirke. Nicht nur, dass sämtlicher erheblicher Aufwand, der mit der Teilnahme am Vergabe­verfahren verbunden gewesen sei (Anbotsstellung, Bemusterung, Nachverhand­lungen) verloren gehen würde, entgehe auch ein entsprechender Umsatz, sodass mit einer Beschäftigungslücke und mit einem Gewinnentgang zu rechnen sei. Eine exakte Bezifferung sei in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht möglich, aber auch nicht gefordert.

Als Begründung für die behaupteten Rechtswidrigkeiten wurde dargelegt, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine Bekanntgabe des geschätzten Auftrags­wertes und keine Bekanntgabe, ob die Vergabe nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Ober- oder den Unterschwellenbereich erfolgt sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Auftrag als Bauauftrag bezeichnet worden. Nach der Definition des § 4 BVergG 2006 könne die ausgeschriebene Lieferung von Schulmöbeln (iZm dem gegenständlichen Verfahren interessiere nur die Lieferung von "loser Möblierung") – wenn überhaupt – wohl nur die Bestimmung des § 4 Z1 leg.cit. subsumiert werden, da im erwähnten Anhang I bei der X-Klasse 45.42 Bautischlerei aufgezählt werde und hierunter der "Einbau von fremdbezogenen … Ladeneinrichtungen uÄ aus Holz oder anderem Material" falle. Bei weiter Auslegung könne man darunter auch Schuleinrichtungen verstehen.

Die Auftraggeberin gehe offenkundig von einem Verfahren im Unterschwellen­bereich aus, was aus der in den Zuschlagsentscheidungen von 10.4.2012 genannten Stillhaltefristen von 7 Tagen rückzuschließen sei.

Durch die nunmehr bekämpften Zuschlagsentscheidungen sei die Antragstellerin nicht gleichbehandelt worden wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin, und zwar deshalb, weil deren abgegebene und der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegten Angebote nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hätten. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Einrichtungsgegen­stände würden wesentliche Qualitätskriterien, die in den Ausschreibungsbe­dingungen aufgeführt worden sind, nicht erfüllen. Aus diesem Grunde wären die Angebote gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

Im Einzelnen habe die Antragstellerin diese Umstände nachfolgend ausge­führt, wobei jeweils die Position im Leistungsverzeichnis (Ausschreibung) dargestellt und dazu im Zusammenhang ausgeführt worden sei, welche ausgeschriebenen Qualitätserfordernisse durch das Anbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erfüllt würden.

Der Antragstellerin seien die Angebote der präsumtiven Zuschlags­empfängerin zwar nicht zur Kenntnis gelangt, es sei aber anlässlich des Termins der Bemusterung bemerkt worden, welche Einrichtungsgegenstände die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Bemusterung vorgeführt habe. Die entsprechenden Beobachtungen seien durch K P und G L erfolgt. Das Produktprogramm (inkl. detaillierter Produktbeschreibung) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei den beiden Genannten bekannt und könne auch jederzeit auf der Homepage der präsumtiven Zuschlagsem­pfängerin aufgerufen werden.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde X als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In Ihrer Stellungnahme vom 19. April 2012 bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass bei den Positionen Wahlpositionen ausgeschrieben worden seien und diese auch zur Ausführung kommen würden, zumal diese die kostengünstigste Variante seien. Ein Vergleich der Produkte sei nur schwer möglich, da die Firmenentwicklung durch Patente geschützt sei. Aus diesem Grund beinhalte die Ausschreibung immer den Zusatz "oder gleichwertig". Dies sei auch den Bietern in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei in jeder Hinsicht der Billigstbieter. Es würde im Hinblick auf die Sicherung des Schulbetriebes um eine rasche Entscheidung gebeten. 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2012, an welcher Vertreter der Antragstellerin, der Auftraggeberin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin teilgenommen haben.

Thema der mündlichen Verhandlung war auch die Mitwirkung der Antragstellerin an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen für das gegenständliche Vergabeverfahren. Über Befragen durch die Auftraggeberseite wurde vom Vertreter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung dazu ausgeführt, dass über Anfrage des Architekten Produktkataloge zur Verfügung gestellt worden seien und Mitarbeiter der Antragstellerin auch eine Beratung des Architektenbüros hinsichtlich der Schulmöblierung durchgeführt haben.

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 23. Mai 2012 der E-Mail-Verkehr bezüglich der Mitarbeit der Antragstellerin bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen vorgelegt.

In Wahrung des Parteiengehörs wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Mai 2012 aufgefordert, nochmals ihre Beteiligung an der Erstellung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen darzustellen.

3.1. Im Schriftsatz vom 30.5.2012, eingelangt am 1.6.2012, führte die Antragstellerin aus, dass ein Kontakt mit der Marktgemeinde X (Bauherr und Objektnutzer), aber auch mit der X (H W), welcher seitens der Marktgemeinde X offenkundig mit der Durchführung der Aus­schreibungs­unterlagen betraut gewesen sei, vor Übersendung der Einladung zur Angebotsabgabe nicht bestanden habe.

Im Vorfeld des Vergabeverfahrens habe Kontakt zwischen der Antragstellerin und dem Architektenbüro S-J GmbH in X, welches offenbar die gesamte Planung des Neubaus Schulzentrum und Sporthalle X der Marktgemeinde X über hatte, bestanden. Das Architektenbüro S-J GmbH habe sich für die von der Antragstellerin in Österreich vertriebene Schulmöbelserie eines deutschen Herstellers interessiert. In diesem Zusammen­hang seien seitens der Antragstellerin dem Architektenbüro S-J GmbH Produktunterlagen zur Verfügung gestellt und Auskünfte erteilt worden. Über Ersuchen seien diese Unterlagen, insbesondere Produktbeschreibungen bzw. Vorschläge für die Textierung von Leistungsverzeichnissen in digitalisierter Form zur Verfügung gestellt worden.

Mit der eigentlichen Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, also allgemeine Bedingungen, Leistungsverzeichnisse, Pläne etc., sei die Antragstellerin zu keiner Zeit in irgendeiner verantwortlichen Funktion tätig gewesen. Sie habe für die von ihr erbrachten Leistungen, soweit man das Zurverfügungstellen von Unterlagen überhaupt als Leistung bezeichnen könne, auch keinerlei Entgelt erhalten und sei diesbezüglich auch keine Leistungsvereinbarung mit wem auch immer geschlossen worden.

Nachdem der Wunsch an die Antragstellerin herangetragen worden sei, die Unterlagen in einem bestimmten Dateiformat zu liefern, habe sie sich bemüht, dem nachzukommen und habe Unterlagen im GAEB-Format zur Verfügung gestellt. Es sei davon auszugehen, dass die Detailplanung für die Einrichtung durch das Architektenbüro S-J GmbH erfolgt sei, welches sich letztlich offenkundig einen Überblick über den Markt der Schulmöbelhersteller bzw. Lieferanten machen habe wollen. So sei es erklärlich, dass von dieser Stelle Kontakt zur Antragstellerin aufgenommen worden sei. Der Antragstellerin sei nicht bekannt, ob das Architektenbüro S-J GmbH auch zu anderen Schulmöbelherstellern oder Lieferanten Kontakt aufgenommen habe, wie auch dort zur Firma M Schulmöbel GmbH, was aber durchaus möglich gewesen sein könnte.

Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass bei Erstellung der Ausschreibungsunterlagen sowohl das Architektenbüro S-J GmbH als auch Baumeister Ing. G T (dessen genaue Funktion der Antragstellerin nicht bekannt sei, der vermutlich die Ausschreibungsunterlagen für GSG X zusammengestellt und endformuliert habe bzw. als unabhängiger Sachverständiger fungiert habe), vollkommen unabhängig und ohne jeden Einfluss durch die Antragstellerin gewesen sei.

Wenn in den Leistungsverzeichnissen Bezug genommen würde auf Leitprodukte der Firma VS, die von der Antragstellerin in Österreich vertrieben würden, und eine detaillierte Produktbeschreibung erfolgt sei, so sei für diese Formulierung letztlich die ausschreibende Stelle bzw. deren Planungsbüro verantwortlich. Es dürfe im Übrigen darauf hingewiesen werden, dass es in den diversen Leistungsverzeichnissen durchaus Positionen gebe, wo kein VS-Produkt als Leitprodukt angeführt sei. Man ersehe daraus, dass bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen sehr wohl eigenständige Vorstellungen der ausschreibenden Stelle bzw. der von dieser damit beauftragten Unternehmer eingeflossen seien.

Der Vollständigkeit halber dürfe auch darauf hingewiesen werden, dass zB. Drehstühle mit 3D-Wippfunktion, wie sie in der Ausschreibung gefordert würden, auch von anderen Firmen außer der Antragstellerin hergestellt bzw. geliefert würden.

Zusammenfassend stehe die Antragstellerin daher auf dem Standpunkt, dass davon auszugehen sei, dass sämtliche Ausschreibungsunterlagen allen Teilnehmern des gegenständlichen Vergabeverfahrens in gleicher Weise zur Verfügung gestanden seien und auch bei der Antragstellerin diesbezüglich kein Wissensvorsprung bestanden habe, da die Antragstellerin keinen Einfluss auf die Endformulierung der Ausschreibungsbedingungen (Leistungsverzeichnisse, Pläne etc.) gehabt habe. Eine Beeinträchtigung eines fairen und lauteren Wettbewerbs sei nach Ansicht der Antragstellerin dadurch nicht gegeben.

3.2. In ihrer Gegenäußerung vom 19.6.2012 zum Vorbringen der Antragstellerin führt die Auftraggeberin aus, dass aus der Stellungnahme der Antragstellerin – auch zu ihrer Überraschung – klar erkennbar sei, dass diese sehr intensiv an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen mitgewirkt habe. Aus den der Auftraggeberin erst jetzt bekannt gewordenen Unterlagen sei ersichtlich, dass die Leistungsbeschreibungen in den Ausschreibungsunterlagen von der Antragstellerin erstellt worden seien. Dieser verspätete Informationsfluss sei damit zu begründen, dass die Auftraggeberin für die Durchführung der Ausschreibung die gemeinnützige Siedlungsgesellschaft für den Bezirk Vöcklabruck und für die Erstellung der Ausschreibung das Architektenbüro S-J beauftragt habe. Die jetzt zu Tage getretenen Detailinformationen seien den Entscheidungsträgern zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht zur Verfügung gestanden.

Auf Rückfrage habe das Architektenbüro S-J mitgeteilt, dass nur die Antragstellerin in dem nunmehr bekannten Umfang in die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen eingebunden worden sei, weil deren Produkte als die besseren beurteilt worden seien. Darin liege auch der Grund, warum vom Architektenbüro S-J keine weiteren Mitbewerber in diesem Ausmaß zur Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen beigezogen worden seien.

Auf Grund der heutigen Kenntnisse habe die Antragstellerin einen klaren Wissensvorsprung bei der Erstellung des Angebots. Dies sei auch aus dem, in der Beilage befindlichen, Mail des Baumeisters T (Subunternehmer des Architektenbüros S-J für die Erstellung der Ausschreibung) ersichtlich.

3.3. Auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin äußerte sich im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme der Antragstellerin. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin möchte festgehalten haben, dass es ihrerseits keinerlei Vorgespräche betreffend die Schulmöblierung Teil 2 und Teil 4 Schulzentrum X vor ihrer Angebotslegung gegeben habe.

Der Stellungnahme der Antragstellerin vom 30.05.2012 sei zu entnehmen, dass offensichtlich im Vorfeld des Vergabeverfahrens bereits zielgenaue Textierungen bei den allgemeinen technischen Vorbedingungen und bei den Positionseinzelbeschreibungen definiert worden seien. Eine Beeinträchtigung eines fairen und lauteren Wettbewerbs sei dadurch gegeben.

4.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

4.2. Gemäß § 20 Abs 5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

Gemäß § 129 Abs 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

Z 1: Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs 5 oder gemäß § 68 Abs 1 auszuschließen sind.

4.3. Nach dem Wortlaut des § 20 Abs.5 BVergG 2006 sind nur jene Unternehmen ausgeschlossen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren. Eine Mitwirkung an der Erarbeitung von Unterlagen führt jedoch nicht zum kategorischen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Vielmehr muss als weitere Voraussetzung hinzutreten, dass durch eine Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre. Nach Ansicht des VfGH (vgl. VfGH 20.6.2001, B1560/00) hat ein Ausscheiden nur dann Platz zu greifen, wenn der Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit insofern spezifische Vorkenntnisse des Sachverhaltes erwirbt, die für ihn einen Wettbewerbsvorteil entstehen lassen. Einen solchen Fall wird man etwa dann anzunehmen haben, wenn dargetan ist, dass dieser Bieter nicht alle erworbenen Informationen seinen Konkurrenten vollständig und unverfälscht zur Verfügung gestellt hat. Daher hat die Vergabekontrollbehörde die näheren Umstände des Falles im Hinblick daraufhin zu erheben, ob in concreto die Beteiligung an Vorarbeiten zu einer relevanten Beeinträchtigung der Wettbewerbspositon geführt hat.

Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die dieser auf Grund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat. Es ist kein kategorischer Ausschluss von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmern vorgesehen und es führt auch nicht jedwede Art der Beteiligung an Vorarbeiten zum Ausschluss iS dieser Bestimmung. Marginale Wettbewerbs­vorteile werden toleriert. Es liegt am Auftraggeber, die durch Vorarbeiten gewonnenen Erkenntnisse in nicht diskriminierender Weise den anderen Wirtschaftsteilnehmern zukommen zu lassen. Werden daher geeignete Maßnahmen getroffen, um die im Rahmen der Vorarbeiten gewonnen Erkenntnisse publik zu machen und haben alle Teilnehmer den gleichen Informationsstand in Bezug auf das Vergabeverfahren, so kommt diese Bestimmung nicht zum Tragen (EB zur RV zu § 20 Abs 5 BVergG 2006 1171 BlgNr XXII GP 41).

§ 20 Abs.5 BVergG 2006 normiert  - wie bereits dargestellt - drei kumulative Voraussetzungen, deren Erfüllung zum zwingenden Ausschluss des Unternehmens führen. Diese drei Voraussetzungen sind einerseits die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung eines Unternehmers an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabe­verfahren, zweitens der Ausschluss eines fairen und lauteren Wettbewerbs im Fall der Teilnahme und drittens gilt als negative Voraussetzung die Ausnahme, dass eine Teilnahme eines Unternehmers, der Vorarbeiten geleistet hat, dann zulässig ist, wenn auf dessen Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

Zur Voraussetzung der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung des Unternehmens ist im gegenständlichen Fall festzuhalten, dass die Antragstellerin unbestritten Detailbeschreibungen (Katalogbeschreibungen) der von ihr in Österreich vertriebenen Produkte dem die Ausschreibung erstellenden Architekten in einem verwendbaren Dateiformat zur Verfügung gestellt hat. Diese Produktbeschreibungen haben als Mindestkriterien für die zu liefernden Tische und Stühle in das Leistungsverzeichnis (Teil 2 und Teil 4) der gegenständlichen Ausschreibung Eingang gefunden. Das heißt, detaillierte Beschreibungen der Produkte, welche vom Antragsteller in Österreich vertrieben werden, bezogen auf Maße, Materialien, Bezüge, Materialstärken, Konstruktionsdetails etc., finden sich im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung als Mindestkriterien wieder. Das Leistungsverzeichnis enthält demnach sämtliche Besonderheiten, die für das von der Antragstellerin vertriebene Produkt charakteristisch sind. Die exakte Herstellerbeschreibung, die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellt wurde, stellt – wie erwähnt – das Mindestkriterium an die zu liefernden Schulmöbel dar. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die erste Voraussetzung des § 20 Abs.5 BVergG 2006 erfüllt ist, zumal die Antragstellerin durch ihre Mitarbeit im Vorfeld der Ausschreibung an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen durch das Architektenbüro zumindest mittelbar beteiligt gewesen ist.

Der Ausschluss eines fairen und lauteren Wettbewerbs kann sich gemäß der Judikatur des EuGH (Rs C-21/03 und C-34/03 Fabricom, Rn. 30) darin zeigen, dass der "vorarbeitende" Unternehmer die Ausschreibungsbedingungen, und sei es unbeabsichtigt, in einem für ihn günstigen Sinn beeinflussen kann.

Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, liegt daher jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder sich in einer Lage befindet, die möglicherweise auf einen Interessenkonflikt hinausläuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Dieser Wettbewerbsvorteil bedingt jedenfalls eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter.

Die Gesetzesformulierung "Ausschluss" in § 20 Abs.5 BVergG 2006 würde bei erster Interpretation bedeuten, dass eine Beeinträchtigung alleine nicht ausreicht. Dem Gesetzeszweck entsprechend wird aber bereits dann ein Ausschluss des Wettbewerbs im Sinne des § 20 Abs.5 BVergG 2006 anzunehmen sein, wenn der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel – Bundesver­gabe­gesetz 2006 Kommentar, RZ 106 zu § 20).

Durch den Kontakt der Antragstellerin mit dem die Ausschreibung erstellenden Architekten hatte diese Einfluss dahingehend, dass die von der Antragstellerin in Österreich vertriebenen Produkte nicht nur als Leitprodukte genannt wurden sondern die ihren Produktkatalogen entnommenen Details als Mindestkriterien für die zu beschaffende Schuleinrichtung in Teil 2 und Teil 4 der Ausschreibung festgesetzt wurden. Diese Ausschreibung ist mangels Anfechtung bestandfest geworden. Durch diese Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung wird es einem anderen Hersteller daher nahezu unmöglich sein, sein Produkt anzubieten, da dieses erfahrungsgemäß nicht in sämtlichen vorgegebenen Details der Ausschrei­bung entsprechen wird. Es ist nicht anzunehmen, dass von Konkurrenten in allen technischen Belangen betreffend Maße, Materialien, Aufbau etc. gleiche Produkte hergestellt werden. Ein anderer Anbieter wird daher – wie von der Antragstellerin auch im Nachprüfungsantrag dargestellt – die Mindestkriterien nicht zur Gänze erfüllen können. Der Einfluss der Antragstellerin im Vorfeld der Ausschreibung ging daher so weit, dass sie ihre Produkte in der Ausschreibung verankern konnte und diese somit ausschließlich zu ihren Gunsten – wenn auch nur mittelbar – beeinflussen konnte. Der mittelbare Einfluss ist deshalb anzunehmen, da die Entscheidung über die endgültige Aufnahme des von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungstextes beim Architekten bzw. der vergebenden Stelle gelegen ist. Der Unabhängige Ver­waltungssenat erkennt allerdings, dass durch die mittelbare Beteiligung der Antragstellerin an der Erstellung des Ausschreibungstextes der faire und lautere Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, wenn nicht sogar ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin ist Repräsentant der in der Ausschreibung beschriebenen Produkte eines deutschen Herstellers. Andere mögliche Bieter könnten demnach nur über die Antragstellerin die in der Ausschreibung beschriebenen Möbel beziehen. Der Einfluss der Antragstellerin auf eine Preisgestaltung der anderen Bieter ist daher möglich. Auch diese Sichtweise führt im gegenständlichen Fall zu einem erheblichen Vorteil der Antragstellerin, wenn nicht sogar zum Ausschluss des Wettbewerbs. Festzuhalten ist, dass sich die Antragstellerin durch ihre Beteiligung an der Erstellung des Ausschreibungstextes in eine überlegene Position gebracht hat. All diese Überlegungen führen zur Erkenntnis, dass bei der gegebenen Sachlage der faire und lautere Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist.

Zur eingangs erwähnten dritten Voraussetzung des § 20 Abs.5 BVergG 2006 ist festzustellen, dass ein begründeter Ausnahmefall für eine unbedingte Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht erkennbar ist. Zudem kann der Wettbewerbsvorsprung bei der gegenständlichen Konstellation, und zwar der weitreichenden Ausschreibung und der Nichtanfechtung dieser, durch keine Ausgleichsmaßnahmen des Auftraggebers beseitigt werden. Dieser Ausgleich könnte nur in einer Änderung der Ausschreibung, und zwar in Form der Reduzierung der festgeschriebenen technischen Details der Schulmöbel liegen, welche dem Auftrag­geber aber verwehrt ist.

4.4. Die Auftraggeberin hat eigenen Angaben zufolge die Mitwirkung der Antrag­stellerin an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens in Erfahrung gebracht und daher im Zuge der mündlichen Verhandlung ein entsprechendes Vorbringen erstattet.

Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist – wie der VwGH bereits wiederholt ausgesprochen hat – die Antragslegitimation im Sinne vom § 320 Abs.1 BVergG zu verneinen (vgl. VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181; 03.01.2005, 2003/04/0039 ua).

Es wäre Aufgabe des Auftraggebers gewesen, bereits vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einem formalen Ausscheiden des Angebots Abstand genommen hat, wird ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann (vgl. VwGH 01.03.2005/2003/04/0039). Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers, vom Ausscheiden von Angeboten nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen (vgl. VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050). Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich (VwGH 21.02.2004, 2002/04/0177).

Wenngleich die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber formell ausgeschieden wurde, ist die Antragslegitimation der Antragstellerin von Amts wegen zu prüfen. So hält der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181) fest, dass einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde) keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zukommt, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm dadurch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstehen bzw. drohen kann. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof nicht danach unterschieden, ob das Vorliegen einzelner Ausscheidensgründe erst im Nachprüfungsverfahren hervorgekommen ist.

Der Auftraggeber hat erst im anhängigen Nachprüfungsverfahren und zwar in der mündlichen Verhandlung über die Einflussnahme der Antragstellerin auf die Erstellung der Ausschreibung Bezug genommen und nach Durchführung der mündlichen Verhandlung entsprechenden Schriftverkehr zur Untermauerung dieser Vorhalte vorgelegt. Der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung bzw. nach Vorlage ergänzender Unterlagen in schriftlicher Form Gelegenheit gegeben zur Stichhaltigkeit der von der Auftraggeberin dargestellten Vorarbeiten entsprechend Stellung zu nehmen und wurde - wie oben dargestellt – von der Antragstellerin grundsätzlich bestätigt, dass dem Architekten, der die Ausschreibung erstellt hat, entsprechende Textdateien über die Beschreibung der von der Antragstellerin vertriebenen Produkte, die Gegenstand der Ausschreibung sind, zur Verfügung gestellt wurden.

Zusammenfassend kommt der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zum Schluss, dass die Voraussetzungen des § 20 Abs.5 BVergG 2006 erfüllt sind, weshalb im Sinne des § 129 Abs.1 Z 1 BVergG 2006 die Antragstellerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen wäre. Das Angebot der Antragstellerin wäre daher von der Auftraggeberin auszu­scheiden gewesen. Einem auszuscheidenden Bieter kommt aber gemäß der oben dargestellten Judikatur keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weshalb die gegenständlichen Anträge zurückzuweisen waren. Aufgrund dieser Sachlage konnte auch von einer Prüfung der von der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorgebrachten Rechtsverletzungen Abstand genommen werden.

5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin zurückzuweisen waren, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und war der entsprechende Antrag abzuweisen.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 115,10 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger