Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252894/25/Py/TK

Linz, 06.06.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. Mai 2011, SV96-27-2011-Sc, wegen Übertretungen nach dem            Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Februar 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. Mai 2011, SV96-27-2011-Sc, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. I Nr. 99/2006 iVm § 9 Abs. 1 VStG 1991, BGBl. Nr. 52/1991 idgF sechs Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 50 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.800 Euro vorgeschrieben.

 

Im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses wird der Bw als Verantwortliche der Firma x mit Sitz in x, zur Last gelegt, dass die genannte Firma auf der Baustelle "Neubau einer Halle in x" sechs namentlich angeführte slowakische Staatsangehörige in der Zeit vom 27.2.2011 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 4.3.2011, täglich von ca. 7.00 – 17.00 Uhr, ohne das Vorliegen einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung beschäftigt hat. 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass im gegenständlichen Fall wesentliche Merkmale für die Annahme einer Beschäftigung der Ausländer durch die Firma x sprechen, so etwa die Entlohnung nach Quadratmeter, da ein typisches Merkmal eines Werkvertrages eine individualisierte und konkretisierte Leistung, die in der Regel durch eine Pauschalabgeltung bezahlt wird, ist. Auch die arbeitsteilige Ausführung der Maurerarbeiten durch die 6 Slowaken spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages und liegt nach Ansicht der Behörde keine ausreichend konkretisierte und individualisierte Leistung vor. Auch der Umstand, dass die Ausländer im Zuge der Kontrolle angegeben haben, dass ihr Chef Herr x ist, ist als Indiz für das Vorliegen einer Beschäftigung zu werten. Die Behörde hat zudem keinen Zweifel daran, dass es sich um eine vorgegebene Arbeitszeit gehandelt hat und die Arbeiter nicht die Möglichkeit hatten, ihre Arbeitszeit völlig frei zu gestalten. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Arbeiter behaupteten, Dämmsysteme zu montieren, obwohl von ihnen Maurerarbeiten durchgeführt wurden. Zudem folgt die belangte Behörde den Ausführungen des anzeigenden Finanzamtes, wonach bei der Firma x keine Unternehmensinfrastruktur erkennbar ist und diese nicht werbend am Markt auftritt. Diesbezüglich wird auch auf die Verwendung eines zwar in der Slowakei zugelassenen, aber mit der Aufschrift der Firma x versehenen Fahrzeugs hingewiesen. Es scheint daher kaum denkbar, dass die Firma x auch noch für andere Unternehmen tätig wird und sprechen auch die schlechten Sprachkenntnisse, die die Ermittlungsbeamten vor Ort festgestellt haben, gegen weitere Geschäftsanbahnungen durch die Slowaken.

 

Von der belangten Behörde wird daher davon ausgegangen, dass es sich bei der Firma x um eine Scheinkonstruktion handelt, um arbeitsmarktrechtliche Vorschriften in Österreich umgehen zu können. Da nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass die Firma x tatsächlich noch über andere Auftraggeber als die Firma x verfügt, geht die Behörde davon aus, dass dies nicht der Fall ist. Ergänzend wird festgehalten, dass die vorgelegten Formulare E 101 ausschließlich darüber Aufschluss geben, dass die betreffenden Personen in ihrem Herkunftsstaat über eine Sozialversicherung (als Selbständige) verfügen, die jedoch weder eine Entsendebewilligung im Sinn des AuslBG darstellt, noch eine Bestätigung über den wahren wirtschaftlichen Gehalt der von ihnen ausgeführten Tätigkeit, was auch auf die gewerbebehördlichen Genehmigungen aus dem Herkunftsstaat zutrifft. Auch hinsichtlich der Beschaffung des Arbeitsmaterials fehlen die Merkmale selbständiger Tätigkeit, vielmehr wird dies von der Firma x bestellt und in deren Auftrag angeliefert. In weiterer Folge bezahlt dann die Firma x die von x bezahlten Materialkosten an x, was jedoch nur schwer nachvollziehbar erscheint, da im Werkvertrag vereinbart gilt, dass die Firma x für Ziegel per Quadratmeter ohne USt. einen Betrag von 18,50 Euro zu bezahlen hat.

 

Da auch mangelndes Verschulden des Bw am Zustandekommen der unberechtigten Beschäftigung nicht nachgewiesen werden konnte, besteht am schuldhaften Verhalten der Bw kein Zweifel.

 

Zu den verhängten Strafhöhen wird ausgeführt, dass diese im untersten Bereich des Strafrahmens liegen und dem Unrechtsgehalts der Übertretungen angepasst und schuldangemessen sind. Als strafmildern wurde die bisherige einschlägige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Gründe lagen nicht vor.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 14. Juni 2011. Darin bringt die Bw vor, dass entgegen der von der Bw gestellten Beweisanträge die ausländischen Staatsangehörigen zum Beweis dafür, dass es sich bei ihnen um selbständig tätige Gewerbetreibende bzw. um Gesellschafter der Firma x handelt, nicht einvernommen wurden. Diese Zeugen wurden auch zum Beweis dafür geführt, dass sie in Erfüllung der mit der Firma x abgeschlossenen Werkverträge tätig waren. Durch Einvernahme dieser Zeugen wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle als Selbständige bzw. Gesellschafter der Firma x tätig waren und ein Verstoß gegen § 3 AuslBG nicht vorliegt. Auch ist die Feststellung, die angetroffenen Personen seien zumindest in einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung zur Firma x tätig gewesen, im Widerspruch zur Feststellung, wonach diese in ihrem Herkunftsstaat als Selbständige über eine Sozialversicherung verfügen. Diesbezüglich wird neuerlich auf den Handelsregisterauszug sowie den bereits vorgelegten Gewerberegisterauszug der Firma x verwiesen. In Zusammenschau der aufrechten Eintrag und Registrierung dieser Personen mit den vorliegenden Bestätigungen über eine Sozialversicherung ist deren Selbständigen-Status für einen objektiven Betrachter evident. Darüber hinaus lagen zum Zeitpunkt der Kontrolle sämtliche für die Erteilung einer Bestätigung hinsichtlich der bereits erstatteten Dienstleistungsanzeige notwendigen Unterlagen vor, sodass die Beschuldigte jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Firma x berechtigt ist, selbständig Werkverträge auszuführen.

 

Entgegen den Ausführungen der Erstbehörde wurde zwischen der Firma x und der Firma x für das Tätigwerden auf der Baustelle "Neubau einer Halle in x" ein Werkvertrag abgeschlossen, in dem die zu erbringenden Werkleistungen genau definiert, beschrieben und eingegrenzt wurden. Die Firma x hatte eine im Voraus bestimmte Leistung, nämlich die Ausführung der Ziegelwände, unter Anführung eines Anfangs- und Endtermins, geschuldet. Im Fall von Mängeln wären nicht die einzelnen Personen, die Gesellschafter der Firma x sind, heranzuziehen, sondern hatte die Firma x für ihr gesamtes Werk, ganz gleich von wem es letztendlich erbracht wurde, einzustehen. Auch die von der Behörde als vorgegeben monierten Arbeitszeiten lagen in eigener Verantwortung der Firma x. Wie von der Erstbehörde ausgeführt, war das verwendete Material von der Firma x zu bezahlen. Soweit dieses über Einschaltung der Firma x auf die Baustelle geliefert wurde, kann daraus ein Beschäftigungsverhältnis nicht konstruiert werden. Vielmehr handelt es sich um eine Maßnahme, um möglichst kostengünstig mit Material versorgt zu werden. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde bildet auch die vereinbarte Abrechnung kein Indiz für das Vorliegen eines Scheinwerkvertrages. Soweit auf die Firmenaufschrift der Firma x auf die in der Slowakei angemeldeten Fahrzeuge Bezug genommen wird, wird darauf verwiesen, dass es sich dabei um eine nicht ungewöhnliche Regelung handelt, die aufgrund der Zusammenarbeit für Werbezwecke genutzt wurde.

 

Bei eingehender Beurteilung des Sachverhaltes hätte die belangte Behörde daher zum Ergebnis gelangen müssen, dass die angetroffenen Personen als selbständige Gesellschafter der Firma x tätig waren und nicht von der Firma x beschäftigt wurden.

 

Abschließend führt die Bw ihre Bedenken gegen die von der belangten Behörde verhängte Strafhöhe aus.

 

3. Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51 c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Februar 2012, an der die Bw mit ihrem Rechtsvertreter als Partei teilnahm. Ein Vertreter/eine Vertreterin der am Verfahren beteiligten Organpartei ist zur Berufungsverhandlung nicht erschienen, die Erstbehörde entschuldigte sich für die mündliche Berufungsverhandlung. Als Zeugen wurden der Ehegatte der Bw, Herr x, der slowakische Staatsangehörige Herr x sowie eine Kontrollbeamtin des Finanzamtes Braunau Ried Schärding einvernommen. Zur Befragung des ausländischen Zeugen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Das Unternehmen bietet vorwiegend im Bereich des privaten Eigenheimbaus Bauleistungen sowie Malerei- und Anstreicherleistungen an. Während der Bereich der Maler- und Anstreicherleistungen durch bei der Firma x angestellte Facharbeiter abgewickelt wird, beschäftigt das Unternehmen selbst keine Bauarbeiter, sondern erfolgt die Ausführung von übernommenen Bauaufträgen ausschließlich durch Weitergabe der Aufträge an Subunternehmer.

 

Unterfertigt mit 3. Februar 2011 schloss die Firma x im Jahr 2011 mit der x (in der Folge: Firma x), einen Rahmenwerkvertrag für Dämmarbeiten, Sanierungs- und Renovierarbeiten für den Raum Oberösterreich und Salzburg jeweils zu vereinbarenden Fixpreisen ab. Um zu verhindern, dass  sich potentielle österreichische Auftraggeber direkt an die Firma x mit Bauaufträgen wenden, wurde vertraglich vereinbart, dass die Firma x ihre Firmenfahrzeuge mit einer von der Firma x kostenlos zur Verfügung gestellten Werbeaufschrift zu versehen hat.

 

Am 25. Februar 2011 schloss die Firma x unter Verweis auf den bestehenden Rahmenwerkvertrag mit der Firma x einen Vertrag über Maurerarbeiten beim Neubau der firmeneigenen Lagerhalle der Firma x in x, ab.

 

In der Folge wurden 6 slowakische Staatsangehörige anlässlich einer Kontrolle am 4. März 2011 auf dieser Baustelle bei Maurerarbeiten angetroffen, die alle Gesellschafter der im slowakischen Handelsregister unter Einlagennummer x eingetragenen x sind und deren Geschäftsführer Herr x ist. Die Firma x verfügt über eine Gewerbeberechtigung u.a. für das Maurerhandwerk und ist gemäß Mitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend vom 25. März 2011 zur vorübergehenden und gelegentlichen grenzüberschreitenden Ausübung der Tätigkeit des Baumeistergewerbes, eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten und die Aufstellung von Gerüsten sowie des Handwerks der Maler und Anstreicher gemäß § 373 a Gewerbeordnung befugt.

 

Die gegenständlichen, im Voraus bestimmten, individualisierten und abgrenzbaren Bauleistungen, nämlich die Maurerarbeiten bei der Lagerhalle in x, wurden ausschließlich von den Arbeitsgesellschaftern der Firma x abgewickelt, die dazu mit den auf sie in der Slowakei zugelassenen Baufahrzeugen mit der Werbeaufschrift der Firma x anreisten und für die Tätigkeiten eigenes Bauwerkzeug verwendeten. Das auf der Baustelle verwendete Material wurde aufgrund der besseren Konditionen von der Firma x eingekauft und mit der Firma x gegenverrechnet.

 

Die für die Firma x tätigen Arbeitsgesellschafter waren in der Nähe der Baustelle eingemietet, die Kosten für ihre Unterkunft wurden von der Firma x getragen.

 

Der Ehegatte der Bw, der im Unternehmen für den Baubereich zuständig ist, besuchte regelmäßig die Baustelle, um sich über den Arbeitsfortschritt zu informieren. Arbeitsanweisungen wurden von ihm nicht erteilt, ebenso gab es keine Arbeitszeitvorgaben der Firma x an die Arbeiter auf der Baustelle.

 

Die Haftung für die erbrachten Leistungen oblag der Firma x, die auch Baudienstleistungen in der Slowakei anbietet, in Österreich jedoch vereinbarungsgemäß nur für die Firma x tätig war.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt einschließlich den von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Februar 2012. Darin schilderte der für den Baubereich des Unternehmens zuständige Ehegatte der Bw, der Zeuge x, glaubwürdig und nachvollziehbar das Zustandekommen der vertraglichen Beziehungen zwischen der Firma x und der Firma x. Sowohl den Ausführungen der Bw als auch den Ausführungen des Zeugen x ist zudem zu entnehmen, dass die Fa. x mit eigenem Personal ausschließlich im Bereich der Malerei tätig ist, wohingegen Bauleistungen zur Gänze mit Subunternehmen abgewickelt werden. Der Zeuge x bot auch eine nachvollziehbare Erklärung dafür, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Firmenfahrzeuge der Firma x mit einer Werbeaufschrift der Firma x versehen waren. Mit seinen Angaben stimmen auch die Ausführungen des als Zeuge einvernommenen Gesellschafters und Geschäftsführers der Firma x, Herrn x, überein. Dieser schilderte glaubwürdig, dass die Firma x über eine entsprechende Infrastruktur zur Ausführung von Bauleistungen verfügt, die Gesellschafter als Arbeitsgesellschafter tätig sind und das Unternahmen auch in der Slowakei Bauleistungen anbietet und durchführt. Unbestritten ist zudem, dass die Maurerarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle ausschließlich durch die Firma x erbracht wurden und von der Bw keine wie immer gearteten Arbeitsanweisungen an die Arbeiter ergingen. Den Ausführungen des Zeugen x über das Geschehen vor Ort ist zu entnehmen, dass er bei seinen Baustellenbesuchen reine Koordinations- und Qualitätskontrollen durchführte, die Arbeiten jedoch von der Firma x völlig eigenständig abgewickelt wurden. Die Bw konnte nachvollziehbar unter Beweis stellen, dass noch weitere Subunternehmer (etwa hinsichtlich der Betonarbeiten oder der Errichtung des Dachstuhls) auf der gegenständlichen Baustelle werkvertraglich für die Firma x tätig wurden. Auch konnte glaubwürdig dargelegt werden, weshalb das zu verwendende Material zunächst durch die Firma x zugekauft und anschließend mit der Firma x gegenverrechnet wurde.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2.2.  Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Auch im gegenständlichen Verfahren ist für der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts der wahre wirtschaftliche Gehalt der von den Ausländern auf der gegenständlichen Baustelle verrichteten Tätigkeit wesentlich. Das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen der Slowaken bildet hingegen nur einen formalen Umstand, ist für die Beurteilung der sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, jedoch nicht maßgeblich (vgl. z.B. VwGH vom 23.4.2009, Zl. 2009/09/0049). Eine entsprechend nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung wird durch das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung nicht zu einer solchen, für welche keine Bewilligung notwenig wäre, sowie im umgekehrten Fall eine selbständige Beschäftigung, für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird.

 

Wie das Beweisverfahren im vorliegenden Verfahren jedoch ergeben hat, liegen wesentliche Sachverhaltselemente vor, die das Berufungsvorbringen der Bw, wonach es sich bei der Tätigkeit der bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen um Arbeiten in Erfüllung eines übernommenen Werkvertrages handelt, bestätigen. Diesbezüglich sind insbesondere nachstehende Merkmale auszuführen:

 

-         die Firma x hat auf der gegenständlichen Baustelle keine Maurerarbeiten selbst verrichtet bzw. für deren Ausführung keine eigenen Arbeiter eingesetzt;

-         die von der Firma x zu erbringende Leistung war bereits bei Vertragsabschluss festgelegt und sollte zu einem vereinbarten Termin fertig gestellt sein;

-         die Firma x weist eine unternehmerische Struktur mit entsprechenden Betriebsmitteln auf;

-         die Firma x arbeitete mit eigenem Werkzeug und eigenem Material;

-         Arbeitsanweisungen seitens der Firma x an die Firma x lagen nicht vor;

-         die Firma x gab keine Arbeitszeiten vor, die Baustellenorganisation hinsichtlich der Abwicklung der Maurerarbeiten oblag ausschließlich der Firma x, die auch für entsprechende Unterkünfte der Arbeiter sorgte und aufkam.

 

Im Hinblick auf diese Sachverhaltsmerkmale tritt der Umstand, dass die Firmenfahrzeuge der Firma x mit Werbeaufschriften für die Firma x versehen waren, in den Hintergrund. Für diese vertraglich vereinbarten Aufschriften auf den Baufahrzeugen konnte eine glaubwürdige Erklärung abgegeben werden. Auch die Angaben der Ausländer in den von ihnen bei der Kontrolle ausgefüllten Personenblättern ändert nichts an der rechtlichen Bewertung des tatsächlichen Geschehens auf der Baustelle. Zudem bestätigte die in der Berufungsverhandlung befragte Kontrollbeamtin, dass die Verständigung bei der Kontrolle äußerst schwierig war. Es kann jedenfalls nicht als erwiesen angesehen werden, dass von den ausländischen Staatsangehörigen mit ihrer Angabe, wonach ihr "Chef" der Ehegatte der Bw ist, tatsächlich ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis hinsichtlich ihres arbeitsbezogenen Verhaltens gemeint war. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im Berufungsverfahren zu VwSen-252863 ein gleichgelagerter Sachverhalt betreffend das von der Bw vertretene Unternehmen als Tätigwerden in Erbringung einer Werkleistung angesehen wurde.

 

Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichthofes (vgl. etwa VwGH v. 22. Jänner 2001, Zl. 2000/09/0088) handelt es sich beim Tatvorwurf des § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG um einen anderen als nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG. Der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a und lit.b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit.a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird (vgl. dazu auch VwGH vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0074). Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinn "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Die gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG auch für das Verwaltungsstrafverfahren geltende Berechtigung der Berufungsbehörde, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid in jede Richtung abzuändern, schließt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auch die Befugnis der Rechtmittelbehörde ein, dem Beschuldigten eine andere Tat anzulasten als diejenige, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

 

Da die bei der Kontrolle angetroffenen slowakischen Staatsangehörigen nicht von der Firma x beschäftigt wurden, sondern in Erfüllung eines Werkvertrages tätig waren, liegt das der Bw im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfene strafrechtliche Verhalten, nämlich eine Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des § 3 AuslBG, nicht vor.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z.2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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